《条例》的宗旨是促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，优化营商环境。该宗旨的实现需要跨部门、跨区域政府部门之间的协作，有赖于人工智能、大数据、公众参与等，但最重要的是各类经营者对法律和市场的敬畏。

在《反不正当竞争法》和《条例》的语境下，经营者均指的是从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。上海市范围内的经营者在生产经营活动中的竞争行为，即为《条例》的适用范围。值得注意的是，最新修订后的《条例》第二条与2011年修订的旧版相比，对"经营者"的定义有所不同。在修订后的《条例》中，经营者是否具有营利属性，不再是判断其是否应遵守《条例》的依据。下表中可以直观的看出新旧版《条例》之间的这一差别：

我国法律并未绝对禁止非营利性的主体从事经营活动，事实上，不少幼儿园、养老机构等民事主体都是以非营利性组织的形式存在的，并且同样会参与到市场竞争中。只要是参与市场竞争的主体，就不能凭借"非营利性"的外在形式来超脱国家和地方反不正当竞争的规制范围。因此，不再将《条例》的适用范围限定于营利性的主体，是完善的反不正当竞争规则的应有之义。

《条例》明确规定了以下几类行为属于不正当竞争：商业混淆行为，商业贿赂，虚假或者引人误解的商业宣传（其中包括刷单炒信），侵犯商业秘密，不当的有奖销售或谎称有奖销售，诋毁竞争对手的商业信誉或商品声誉，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，等等。

此外，本次通过的《条例》与2011年修订版的《条例》相比，在不正当竞争行为类型方面有几点删减，也即：删去了低价竞争、搭售或附加不合理条件、串通投标等行为类型。这几类行为虽然也常被用作竞争手段，但是，已有《反垄断法》《招投标法》等对其进行规制。《条例》将其删除，有利于条文精简及法律适用的明确和统一。

如前文所述，《条例》的一大亮点就是新增了"经营者利用网络从事生产经营活动"的内容，以加强网络领域不正当竞争监督和管理，值得电商行业的各类玩家注意。《条例》中除了有关"经营者利用网络从事生产经营活动"的内容以外，还重申或细化了混淆行为、虚假宣传等方面的规则，电商行业玩家尤其需要注意，避免踩雷。下文将结合《条例》的部分变化就电商行业不正当竞争的几个常见雷区进行分析。

混淆也即经营者采取某些手段而引人误认为其经营的商品是他人商品或者与他人存在特定联系。《条例》第八条明确了"商业混淆"的几种类型，包括擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢或近似标识，有一定影响的企业、组织名称或姓名，有一定影响的域名主体、网站名称、网页等，有一定影响的商品独特形状、节目栏目名称、企业标志、网店名称、自媒体名称或者标志、应用软件名称或者图标等相同或者近似的标识，等等；亦不得通过将他人有一定影响的标识与关键字搜索关联等方式，帮助其他经营者实施混淆行为。

与2011年修订版的《条例》中有关商业混淆的规定相比，新修订的《条例》中对于"被混淆者"的界定标准有所放宽，也即，旧版《条例》中所指的混淆仅限于使购买者将某商品误认为是"知名商品"的行为，并且对"知名商品"做了严格的定义，也即需具备以下"知名"元素："经认定的驰名商标或具名商标""在行政机关或行业总会认可的国际评奖活动中获奖""为相关消费者所共知、具有一定市场占有率和较高知名度的商品"。新修订的《条例》中对"被混淆者"的保护力度有所提升，保护范围有所扩大，删除了前述驰名商标、获奖商品、市场占有率和知名度较高的判断标准，取而代之的判断标准是"在一定范围内为公众所知晓，能够识别商品"。综上，通过擅自使用他人标识或名称或者关键词搜索关联等方式攀附众所周知的大牌、大厂的行为必不可取，此外，将自家商品与小众品牌或小众商家的商品进行混淆或者帮助其他经营者实施该等混淆的，也将被纳入不正当竞争的监管和处罚框架。

《条例》第三十一条对商业混淆行为设置了较为严厉的罚则，包括责令停止、没收违法商品、处以五倍以下罚款、吊销营业执照等，如果是经营者登记的名称构成混淆的，还需办理更名手续，名称变更完毕之前以统一社会信用代码代替其名称。

《条例》第十条明确指出了虚假或引人误解的宣传的内容和行为方式，其内容包括"对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传"。其中，商品的销售状况和用户评价无疑是电商消费者选购商品时非常依赖的内容。然而，实践中，利用刷单等手段虚增销量、用户评价注水等弄虚作假的手段层出不穷。有鉴于此，《条例》第十条、第十一条明确将虚构销售状况、用户评价的行为归纳为虚假商业宣传，并明确禁止"帮助其他经营者对销售数量、用户评价、应用排名、搜索结果排名等进行虚假或者引人误解的商业宣传"，包括但不限于"组织虚假交易、虚构评价、伪造物流单据、诱导做出指定的评价；为其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传提供组织、策划、制作、发布等服务以及资金、场所、工具等条件"等等。此外，《条例》强调，"被帮助的其他经营者实施的虚假或者引人误解的商业宣传是否完成，不影响前款所列违法行为的认定。"

《条例》新增了有关"妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为"，作为第十六条。该条针对的就是经营者利用网络从事生产经营活动的过程中利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式开展不正当竞争行为的乱象，这也是电商行业由来已久的痛点之一。

《条例》第十六条列举了上述这类不正当竞争行为的若干表现形式，包括：

• 未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；

• 误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者无法获取其他经营者合法提供的网络产品或者服务；

• 恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；

• 无正当理由对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施拦截、关闭等干扰行为；

• 违背用户意愿下载、安装、运行应用程序，影响其他经营者合法提供的设备、功能或者其他程序正常运行；

• 对非基本功能的应用程序不提供卸载功能或者对应用程序卸载设置障碍，影响其他经营者合法提供的设备、功能或者其他程序正常运行。

《条例》第十六条的上述规定在《反不正当竞争法》第十二条的基础上有所拓展延伸，囊括了更多常见的网络领域不正当竞争场景。具体而言，《条例》第十六条所列举的情形与《反不正当竞争法》第十二条所列举的情形相比，增加了对"拦截、关闭等干扰行为""违背用户意愿下载、安装、运行应用程序""不提供卸载功能或对卸载设置障碍"的情形。以上内容将有可能在一定程度上被用作电商平台"二选一"或其他限制用户选择的行为的违法性判断依据。然而，尽管有上述拓展延伸，但《条例》与《反不正当竞争法》在此问题上针对的主要是经营者利用技术手段不当限制选择的不正当竞争行为，而未能对经营者利用服务协议、平台规则、交易规则等非技术手段不当限制选择的行为作出明确的认定和限制。

相比之下，2020年10月9日发布的《条例（征求意见稿）》第二十二条曾有过一条较为前沿的条文，也即，"电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则手段，对平台内经营者在平台内交易、交易价格以及与其他经营者的交易，进行不合理的限制或者附加不合理的条件。"尽管正式通过的《条例》中并未保留这一条文，但是，监管机构对这类问题的关注也是有目共睹的，相信有关部门会适时出台相关规定。例如，在今年10月20日发布的市场监管总局关于《网络交易监督管理办法（征求意见稿）》第三十一条中提到，"网络交易平台经营者不得滥用优势地位干涉平台内经营者的自主经营，不得对平台内经营者与其他平台的商业合作进行不合理限制或者附加不合理条件。平台内经营者可以自主选择在多个平台开展经营活动。平台与平台内经营者建立或者变更独家经营合作关系有关的事项，应当在平等基础上进行公平协商，并通过书面形式对合作条件、双方义务、违约责任等予以明确约定，平台不得通过不合理的搜索降权、下架商品、限制经营、屏蔽店铺、提高服务收费等手段强制平台内经营者接受。平台提出建立或者变更独家经营合作关系有关的事项，造成平台内经营者损失的，应当对平台内经营者予以合理补偿。"

综上，尽管《反不正当竞争法》和《条例》对于电商行业不当限制选择问题的相关规定还比较克制和保守，但是随着不当限制选择的问题频频暴露，监管规则的出台和完善已是势在必行。电商行业玩家如有用技术手段或其他手段影响用户或平台内经营者选择或者其他方式开展不正当竞争行为的，需尽早优化策略，采取必要的整改和应对措施。