海南自由贸易港建设背景下,房地产控规修编及调规新型行政法律风险和救济(下)
海南自由贸易港建设背景下,房地产控规修编及调规新型行政法律风险和救济(下)
四、
海南各市县当前进行控制性详细规划修编的类型、及行政救济
根据笔者代理澄迈、儋州等各市县的多宗修编维权案件、及对当前海南市县控制性详细规划修编的梳理,控规修编的主要类型有:
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将原有的住宅用地、商住用地的住宅用途调出,改为市政、绿地、纯商业、或规划留白处理;
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将原有的证载面积、边界线进行调整,将原土地证的用途调为其他用途,如面积变小、商住用地改为商业用地;
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将原有的土地用途调整为风景名胜用地、或作为生态红线保护范围、或海岸带控制范围,变相不能直接用于房地产开发;
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增加市政配套、市政道路等,将原有土地使用权边界重新整合成新一宗地块号、或分拆成多宗地块号,再确定新地块号的用途、容积率等规划条件。
五、
针对控制性详细规划修编的行政救济
1、针对因公共利益的修编,相对人有权提起补偿
针对控规修编将土地用途调整为风景名胜用地、或作为生态红线保护范围、或海岸带控制范围等、涉及公共利益的情况,根据《海南城乡规划条例》关于"依法出让的经营性用地,已经核定的容积率等规划条件不得变更,但因客观情况发生重大变化,为了公共利益需要,确需变更的,应当按照控制性详细规划的修改程序办理"的规定,及《城乡规划法》关于"经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改;确需修改的,城乡规划主管部门应当采取听证会等形式,听取利害关系人的意见;因修改给利害关系人合法权益造成损失的,应当依法给予补偿"的规定,相对人有权提起补偿请求,根据目前作者代理相关行政补偿诉讼的实际做法,该类土地补偿通常按照土地市场价值、而不是原土地出让价进行补偿,但将面临政府分期付款、或推迟付款的情况。
2、置换容积率、以变相获得修编补偿
针对房企在同一市县存在多宗土地情况,如遇到修编影响原容积率的,2018年前的实际做法是通过"容积率置换"的模式获得修编补偿,"容积率置换"因地段区位不一样,不能直接等额容积率置换,通常要将A地块被调容积率评价计价、再将拟补偿B地块的相应容积率进行评估计价,如果二者之间有价差的,由开发商多退少补。
2020年海南省委办公厅、省政府办公厅联合印发的《采取超常规确保全年经济指标实施意见》第29条根据上述精神,作出了"对于海岸带陆域200米控制范围的土地,采取对原使用权人的其他宗地进行等价值的容积率调整进行补偿(以其他宗地的控规的容积率为限)"的规定,但该实施意见的截止日为2020年12月31日,已经期限临近届满,且海南很多地块都是按照控规容积率顶格出让,以其他宗地的控规的容积率为限实际没有操作空间,故这种补偿途径实际很难实现。
值得注意的是,2018年1月10日海南省人民政府发布了《关于进一步加强土地宏观调控提高土地利用效益的意见》,其中第一条第(三)款严格控制商品住宅用地供应、第七条第(二十)款规定"禁止其他土地改变用途用于商品住宅开发"、第七条第(二十一)款规定"加强容积率变更管理,禁止商品住宅项目提高容积率",彻底关停了"土地改性用于房地产开发""商品住宅项目调容"的路径,在作者代理的一宗非诉案件中就遭遇了置换容积率因此意见而半途而废的境地。
3、针对政府、自规局的违规修编,相对人有权提起行政起诉
3.1控规修编具有行政可诉性
根据行政诉讼法及行政诉讼法的相关司法解释,控规修编是针对具体相对人名下具体地块的用途及规划指标的调整,属于具体行政行为,控规修编具有行政可诉性。
3.2控规修编的行政被告
在行政起诉的被告方面,有的控规修编是市县自规局进行批前、批后公示,有的规划控制区的控规修编成果是由海南省自规厅批复,根据作者的代理经验,房企公司宜拿到控规修编成果的市县政府盖章版本,以确定明确的被告。根据《城市、镇控制性详细规划编制审批办法》的规定,市县是控制性详细规划编制审批主体,故不论市县自规局是实际编制单位或省自规局是批复单位,市县政府都是控规修编行政诉讼的适格被告。
3.3控规修编的行政诉讼请求
根据行政诉讼法的规定,相对人有权提起确认修编违法、或诉请撤销修编具体行政行为,二者在行政诉讼法上属于择一关系,二者不能同时提起,即便提起,司法实践中法院也会释明让原告择一。根据作者的代理经验,建议诉请撤销修编具体行政行为。根据相关生效司法案例,在修编尚没有正式实施前,法院司法实践也是倾向于撤销修编具体行政行为。
4、控规修编撤销的突破口分析
行政起诉控规修编撤销,毕竟不同于行政处罚、或行政许可的传统行政诉讼,属于新型行政诉讼,该种诉讼没有太多的实体事实突破口可抓。目前,控规修编都是根据《城市紫线管理办法》《城市绿线管理办法》《城市蓝线管理办法》《城市黄线管理办法》等法律法规和部门规章进行调整,在笔者代理海南一市县的一宗行政案件中就抓到了"修规确定的土地退线并不在河道的保护区内,不需要进行地界退线"的实体错误,从实体范围内抓到了一突破口。故建议房企聘请律师行政维权的同时,同步咨询或聘请专业的城市规划设计院进行修编问诊。
常规来说,控规修编撤销的突破口主要是从程序方面进行攻破,具体可能存在的撤销事实及理由有:
4.1关于信赖保护原则的问题
根据我国《城乡规划法》第五十条:"经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改;确需修改的,城乡规划主管部门应当采取听证会等形式,听取利害关系人的意见;因修改给利害关系人合法权益造成损失的,应当依法给予补偿"的规定,"经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改"就是信赖利益保护的具体体现。
4.2关于物权法定、依法受物权法保护的问题
根据《物权法》的规定,土地使用权系通过招拍挂合法取得、且不涉及公共利益征收,土地权证的土地用途已经涉及相对人私有利益。行政主体在没有启动行政征收或协商补偿收回程序之前进行的单方修编,违反了《城乡规划法》第四十八条"修改控制性详细规划的,组织编制机关应当对修改的必要性进行论证,征求规划地段内利害关系人的意见,并向原审批机关提出专题报告,经原审批机关同意后,方可编制修改方案"及第五十条"确需修改的,城乡规划主管部门应当采取听证会等形式,听取利害关系人的意见;因修改给利害关系人合法权益造成损失的,应当依法给予补偿"的规定,属于行政诉讼法第七十条"行政行为有(二)适用法律、法规错误的;(六)明显不当的情形,人民法院判决撤销"的法定撤销情形。
4.3关于控规调整的必须改变上位规划——原总体规划内容的问题
如果新通过的《市总体规划(空间类2015-2030)》(多规合一)没有针对房企的具体地块土地性质、地类、用途进行调整,根据《规划法》第四十八条"控制性详细规划修改涉及城市总体规划、镇总体规划的强制性内容的,应当先修改总体规划"的规定,要改动原控规内容,在修编之前必须改变原总体规划内容,在原总体规划不变的情况下,行政主体的修编行为违法,违反了依法行政原则、越权无效原则,属于行政诉讼法第七十条"(四)超越职权的;(六)明显不当的,人民法院判决撤销"的法定情形,涉案具体行为应予撤销。
4.4 关于修改控制性详细规划的必要性问题
根据《海南省城乡规划条例》第五十九条"有下列情形之一的,组织编制机关方可对控制性详细规划进行修改:(一)因城市、镇、乡、旅游度假区、产业园区总体规划发生变化,需要修改的;(二)实施国家、省重点工程需要修改的;(三)实施市、县、自治县重点基础设施和公共服务设施、防灾减灾工程等民生工程建设需要修改的"的规定及第六十条"控制性详细规划的修改涉及总体规划强制性内容的,应当先修改总体规划"的规定,如果不存在上述修编的法定情形、也没有先修改总体规划,修编则没有法律依据。
4.5 修编程序是否进行事前听证及征求听取意见、及事中完成修编草案应当依法进行公告、是否进行举行法定听证会的问题
根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十八条"修改控制性详细规划的,组织编制机关应当对修改的必要性进行论证,征求规划地段内利害关系人的意见,并向原审批机关提出专题报告,经原审批机关同意后,方可编制修改方案";同时根据《海南省城乡规划条例》第五十七条规定"控制性详细规划的修改,组织编制机关应当对拟修改的必要性进行论证,征求规划地段内利害关系人的意见,并向原审批机关提出专题报告,经原审批机关同意后,方可编制修改方案"的规定,房企系土地使用权利人,系直接相对人,行政主体如没有告知及征求房企对修编的意见、也没有组织法定听证,系行政程序违法。
4.6 关于征求规划地段内利害关系人的意见的公告合法性问题
根据"《城市、镇控制性详细规划编制审批办法》规定的公告的时间不得少于30日。公告的时间、地点及公众提交意见的期限、方式,应当在政府信息网站以及当地主要新闻媒体上公告"的法定要求,被告应当履行征求规划地段内利害关系人的意见及官网和媒体公告的义务,根据当前各市县的实际操作,有的行政主体仅进行了官网公告,没有进行媒体公告;有的听证会议,没有业主身份证信息及房产证或购房合同证明其业主身份证据,有的会议纪要没有参与人的签字,无从证明参与人是否发表意见、及发表意见被正确记载,这都是主张公告行为及征求利害关系人意见程序不合法的常规突破口。
4.7 关于完成修编草案后进行公告、举行法定听证会的问题
根据《城市、镇控制性详细规划编制审批办法》第十二条"控制性详细规划草案编制完成后,控制性详细规划组织编制机关应当依法将控制性详细规划草案予以公告,并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。公告的时间不得少于30日。公告的时间、地点及公众提交意见的期限、方式,应当在政府信息网站以及当地主要新闻媒体上公告"的规定,目前作者代理的几宗案件行政主体仅进行了网站公示,没有按照"应当在政府信息网站以及在当地主要新闻媒体公告"的法定要求进行当地主要新闻媒体上公告,同时也没有按照"应当采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见"进行公众论证及听证,存在程序违法。
4.8 控规修编成果的报审及批后公示、备案程序同样存在法定撤销情形
根据《城乡规划法》关于"修改后的控制性详细规划,应当依照本法第十九条、第二十条规定的审批程序报批"的规定、及第十九条"城市人民政府城乡规划主管部门根据城市总体规划的要求,组织编制城市的控制性详细规划,经本级人民政府批准后,报本级人民代表大会常务委员会和上一级人民政府备案"的规定,行政主体的修编行为通常没有履行法定向本级人民代表大会常务委员会和上一级人民政府备案的程序,如行政主体没有相关证据证明履行了前述备案程序,房企可以将该情况作为撤销法定事由。
综上,控规修编和土地闲置一样,对于房企来说属于灾难性的新型行政法律风险。前者相当于偃旗息鼓,让房企不能按照原土地用途进行建设;后者相当于釜底抽薪,把土地拿走、注销权证,让房企无地进行建设。自2013年起,及至近几年,海南房企接触土地闲置的情况较多,但对控规修编的新型法律风险接触较少,而且控规修编具有一定的隐蔽性,行政主体只需要在官网和当地媒体进行批后公示即产生具体行政行为的法律效力。超过批后公示日的60日或6个月,行政相对人将无法提起行政复议(考虑复议机关是省政府,通常建议不进行复议、直接进入行政诉讼)或行政诉讼,故房企应当及时和土地规划部门对接,及时了解土地所在片区的控规修编情况,以维护自身合法权益,避免因超过行政诉讼起诉期限而失去行政起诉权。