《商标法》[1]及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》[2]对如何确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额有较为详尽的规定，确立了当事人应当按照权利人的实际损失、侵权人的获利、许可使用费、法定赔偿的顺序，提出具体的赔偿计算方法。在诉讼中，为取得良好的案件效果，对不同方式进行有效运用和精细化的计算非常重要。若能构筑清晰、合理的赔偿金额计算模型，即便法院最终在个案中认为应酌定赔偿额，我们在阐释模型时请法院关注到了侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素等重要因素，也显然有利于取得理想的赔偿数额。

电商平台成交量、以及侵权人自认的销量。随着电商的发展，侵权人以电商平台为销售侵权产品的主要渠道这一趋势非常明显。电商平台记载的成交量是显示侵权产品销量的最为直接证据。此外，侵权人在销售和推广侵权产品之时，为了给产品造势，会主动宣传其销售业绩，比如，在其电商店铺的销售页面刊登"近一年累计销量五十万件"的宣传语。这些都可以通过公证保全、以及请求法院调取电商平台后台的销量数据，有效地将侵权证据及侵权规模固定下来。

当然，在涉诉后，侵权人，尤其是销售者往往又辩称"自我宣传的销量有意偏高"或"电商平台的成交量是因刷单而来"，以此否认侵权产品的实际销量。对此，最高人民法院第16批指导案例的第87号[3]表明了裁判态度："假冒注册商标犯罪的非法经营数额、违法所得数额，应当综合被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据等等诸多证据认定。被告人辩解称网络销售记录存在刷信誉的不真实交易，但无证据证实的，对其辩解不予采纳"。这对商标民事侵权案件中认定被告的赔偿责任也有很重要的指引作用。

不论是有意夸大销量还是通过刷单制造销量，都是虚假宣传且扰乱市场秩序的行为，这种行为本身就涉嫌虚假宣传和不正当竞争，更不应成为被告逃避责任的借口。并且，如果被告只是提出口头抗辩，而不能（或不愿）解释其刷单的具体情况以及销售侵权产品的真实销量，这种抗辩显然无法说服法官。

侵权持续时间。在对侵权行为进行搜证和证据保全时，在侵权人的销售场所完成侵权产品的公证购买是权利人最为常规的一种举证方式。在这一过程中，实际上隐藏着许多值得挖掘的线索。比如，在代理某知名法国品牌提起的商标侵权和包装仿冒的不正当竞争案件中，我们通过被告在天猫旗舰店销售被诉侵权产品的销售页面，整理出下述信息：(1)被诉侵权产品评论页面显示的最早点评日期；(2)被诉侵权产品详情页面显示的上市时间；(3)被诉侵权产品名称及详情页面使用的如"2019年春夏款"等表述；(4)根据公证购买的产品实物上显示的限期使用日期，结合同类产品的保质期，倒推出该侵权产品的生产日期，以此来论证被告侵权最晚可能开始的时间。在案件中，这些事实均得到了法院的关注，并被作为确定赔偿金额的重要考虑因素。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条分别就确定不同方式的赔偿金额给出了具体的计算方式和考虑因素。其中，第十五条规定的"侵权商品销售量"与"注册商标商品的单位利润"乘积，在司法实践中似乎未得到广泛采用，但其实际上可以起到较好的效果，尤其当侵权产品与权利人产品为完全同类产品、且权利人产品的利润显著高于以廉价生产线生产的侵权产品时。

例如，在代理某法国品牌方对仿冒者提起的商标侵权和不正当竞争诉讼中，我们即根据第十五条规定选择被侵权所受损失为损害赔偿的依据，计算方式为"被诉侵权产品销售量与权利人商品的单位利润乘积"。其中，被诉侵权产品的销售数量可从被告为生产被诉侵权产品而订立的采购合同、被告门店数量、被告所从事侵权行为的持续时间综合推断；而权利人商品的单位利润，我们作为代理人也可轻易通过权利人所述集团的上市公司财务报表、权利人在华全资子公司的审计报告、以及权利人提供的其它财务数据进行推算。

虽然苏州知识产权法庭最终对赔偿额予以酌定，但在确定赔偿额时，充分考虑了我们提出的赔偿额计算依据，在认可侵权时间长达20多个月、认可权利人商品单位利润大致范围的基础上，最终全额支持了我们请求的赔偿金额，这也是当时《商标法》下法定赔偿的上限。

实践中，面对有多个侵权主体参与侵权行为的情形，若能证明不同主体构成共同侵权并应承担共同赔偿责任，可以更好地维护权利人的利益。

在代表某潮牌客户对仿冒其鞋品特有装潢的侵权人提起的不正当竞争之诉中，我们发现，被诉侵权产品虽然实质抄袭了客户鞋品的装潢设计，但产品上贴附的商标标识并不侵犯客户权益，并且已经由一家ES公司注册。产品的外包装盒上也同样以显著方式呈现未侵权标识，并标识了ES公司的名称、附加"品牌监制"的称谓。从被诉侵权产品本身来看，该产品的生产者即为ES公司。被诉侵权产品由一家SX公司经营的天猫旗舰店销售。因此，我们同时以ES公司和SX公司为共同被告提起诉讼。由于初期并不掌握更多的关于被诉侵权产品经营情况的证据，表面看起来，ES公司应当作为被诉侵权产品的生产者承担责任，SX公司仅应承担销售者的责任。

在案件进行过程中，ES公司提交了其与SX公司的合作协议，协议约定ES公司将其持有的未侵权标识许可给SX公司在电商平台渠道独家使用，SX公司可自行从事鞋品的设计和生产。因此，ES公司抗辩其根本未参与涉案侵权行为，被诉侵权产品及包装都是在SX公司一手操作下设计、生产并销售的，ES公司不构成侵权或共同侵权，更不应承担任何责任。

对此，我们结合对案情的梳理，认为应当认定ES公司和SX公司构成共同侵权。主要理由为：

其一，ES公司和SX公司属于以分工合作的方式共同从事了侵权行为。ES公司明确授权并同意SX公司有权使用其标识从事生产、经营活动，提供在被诉侵权产品上使用的未侵权标识、提供商标图样和鞋盒设计，并担任"品牌监制"；而SX公司实际从事了被诉侵权产品的设计、生产和销售，二者就被诉侵权产品存在共同侵权故意，以分工合作的方式共同实施了侵权行为，导致了同一的侵权结果。

其二，《商标法》第四十三条[4]规定，商标许可的许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。即便假设ES公司并不知情SX公司生产和销售被诉侵权产品，也只能说明其作为商标许可人怠于行使监督职责，坐视和放任侵权行为的发生。ES公司对SX公司经营活动的授权和认可，足以认定其应承担共同侵权责任，或至少与SX公司共同承担赔偿责任。否则就会导致ES公司既可以通过商标许可费收取侵权产品的不法收益、又能以不知情为借口轻松逃避法律责任，这显然与立法原则和法律规定不相符。

法院经审理全面听取了我们的意见，认为ES公司作为未侵权标识的所有者和品牌经营者，通过委托加工、线上线下销售等方式，从事了生产、销售被诉侵权产品的行为，与SX公司构成共同侵权。

ES公司本以为将商标许可给他人使用，一方面坐享商标许可费，同时也不必为他人的侵权行为买单，却没想到这份合作协议（实质上是商标许可协议）让我们成功认定了共同侵权的存在。

最高人民法院在《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》中指出，"任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国产品质量法》规定的生产者"。也即，商标许可人都将被视作制造者而承担严格产品责任。虽然这一批复意见仅明确了商标许可人的产品责任，但是在司法实践中也不乏有法院认为，在没有反证出现的情况下，商标许可人也应当就被许可人的产品与被许可人共同承担赔偿责任。这相当于在被许可人制造的产品侵权且使用了被许可商标时，默认许可人与被许可人之间成立共同侵权，其理由在于许可人与被许可人之间至少存在共同过失，商标权利人应当预见产品可能产生的知识产权侵权行为，并对此应当承担相关的法律责任。

对于以侵权和仿冒为目的而成立的有限公司，即便该公司所从事的侵权行为极可能是由该控股股东操控和策划，但受限于 "公司人格独立与股东有限责任"的《公司法》规则，在知识产权侵权案件中也较难认定股东应就公司的侵权行为承担连带责任。这就可能会导致，虽然权利人在案件中成功认定有限公司的行为构成侵权且应承担侵权责任，但个人控股股东早已转移了资产只留下空壳公司，无力向权利人支付赔偿，权利人往往陷入"赔偿难"的困境。

在代理某驰名商标权人对某有限公司提起的商标侵权诉讼中，我们成功论证了个人控股股东与该有限公司构成共同侵权。在接手案件初期，从表面来看，我们并没有发现有利于认定股东个人责任的线索：被诉侵权产品的包装上标注的品牌方是被告公司，生产商的委托加工合同也是与被告公司订立，被诉侵权产品的经销和零售也都是由被告公司主导，并没有被告公司的股东直接参与侵权的相关事实。

但是，随着案件的推进，越来越多的细节浮出水面。首先，接受被告公司委托生产被诉侵权产品的生产商为了证明其在接受委托之时已经尽了合理的注意义务，拿出了被告公司出具的商标权属证明，而这份所谓的权属证明实际上是被告公司的控股股东以其个人名义向商标局申请被诉侵权标识后取得的商标受理通知书，并且被告公司的股东以个人名义向被告公司签署"授权书"，授权被告公司以该标识全权开展国内的经营活动，而生产商在被诉侵权产品上贴附的侵权标识也正是该股东申请并授权被告公司使用的商标。我们按照商标号进行查询，发现这些商标不仅由被告公司的股东个人申请，而且申请日甚至早于被告公司的成立日。其次，在被诉侵权产品的包装上，除标识被告公司名称外，还标有"来自英国"字样，以及一家英国公司的名称，该英国公司的字号刚好是我们代理的权利人中文字号的汉语拼音。我们顺藤摸瓜，查询到发现该英国公司竟然确实存在，并且从英国官方公示的登记信息也可看到该公司的股东和董事均为被告公司的这名个人控股股东。

结合这些发现，该个人控股股东在成立被告公司之前，先行申请与权利人的已注册驰名商标近似的商标，随后成立被告公司从事侵权行为，足以证明其仿冒他人驰名商标牟取不法利益的主观故意，并且与被告公司存在意思联络，从而构成共同侵权。因此，我们认为个人控股股东与被告公司构成共同侵权的法律要件已经齐备。

最终，上海知识产权法院采纳了我们的意见，认定被告公司的股东与被告公司构成共同侵权，并应承担连带责任，上海市高级人民法院在二审判决中也支持了我们的代理意见。