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《两用物项出口管制内部合规指南》： EMCP本地化要点
《两用物项出口管制内部合规指南》： EMCP本地化要点
2021年4月28日傍晚商务部公布了《商务部关于两用物项出口经营者建立出口管制内部合规机制的指导意见》（商务部公告2021年第10号）（以下简称"《指导意见》"），《指导意见》自公布之日起施行。《指导意见》及其所附的《两用物项出口管制内部合规指南》（以下简称"《指南》"）对《出口管制法》的留白进行了操作性方面的填充，对出口经营者如何建立内部合规制度提供了具体指引。这无疑能够切实帮助出口经营者防范在中国法律下可能面临的管制风险，有助于企业赢得商业伙伴信赖，稳定和扩大国际合作。
目前，美国、欧盟、英国等主要国家和地区都出台了指导文件，为本国企业建立健全出口管制合规制度提供指南。例如，美国商务部工业与安全局（以下简称"BIS"）发布的Compliance Guidelines: How to Develop an Effective Export Management and Compliance Program and Manual（以下简称"EMCP"）[1]。《指导意见》是借鉴国际实践的成果。
一、合规逻辑相同
首先，略加比较不难发现，《指南》与美国的EMCP框架基本一致。
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《指南》 |
美国EMCP |
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1 |
拟定政策声明 |
Management Commitment（管理层承诺） |
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2 |
建立组织机构 |
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3 |
全面风险评估 |
Risk Assessment（风险评估）wo |
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4 |
确立审查程序 |
Cradle to Grave Export Compliance Security and Screening, Procedures for Implementing Checks and Screenings and Addressing Vulnerabilities, Freight Forwarder Guidance（出口合规筛查） |
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5 |
制定应急措施 |
Handling and Reporting Export Compliance Problems and Violations, and Taking Corrective Actions（处理出口违规行为并采取纠正措施） |
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6 |
开展教育培训 |
Compliance Training（合规培训） |
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7 |
完善合规审计 |
Export Compliance Monitoring and Auditing/Assessing（出口合规监测和审计/评估） |
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8 |
保留资料档案 |
Recordkeeping（记录保存） |
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9 |
编制管理手册 |
A Written EMCP（书面的EMCP） |
更进一步地，可以看到，与《美国出口管理条例》（以下简称"EAR"）类似，《指南》在"确立审查程序"要素篇幅中明确了"4W"的审查要求，即出口企业需对物项（what）、最终用户(who)、最终用途(why)、目的国（where）等进行综合评估；并制定了一份"危险信号"清单，举例说明了一些警示性的异常行为。不难发现，商务部的"危险信号"清单与美国BIS提供的同类清单[2]基本相同。此外，《指南》所提供的其他要素的一般原则性指引，例如，需要保留的档案以及保留期限也与BIS建议的EMCP的要求十分类似。总之，除"建立组织机构"是《指南》额外增加的一个要素外，《指南》的其他八个要素基本要求与EMCP的八个要素基本相同。
二、EMCP仍需本地化
由于合规逻辑相同，对已建立了美国法下EMCP的公司而言，可以考虑将中国《出口管制法》的相关要求以及《指南》规定的九个基本要素嵌入到原有的EMCP中。但在EMCP本地化的过程中，企业需要特别注意到中美出口管制要求不同之处而带来的合规操作的差异。
1、"两用"物项仅是中国出口管制的部分对象
《指南》明确了主要适用于"两用"物项出口经营者。根据《两用物项和技术进出口许可证管理目录》，两用物项目前只涵盖监控化学品、商用密码、核、核两用品、生物两用品、有关化学品、导弹相关物项、易制毒化学品、放射性同位素、部分两用物项、和特殊民用物项。[3]另依《两用物项和技术进出口许可证管理办法》的兜底条款，即"出口经营者知道或者应当知道，或者得到国务院相关行政主管部门通知，其拟出口的物项和技术存在被用于大规模杀伤性武器及其运载工具风险的，无论该物项和技术是否列入《管理目录》，都应当申请出口许可，并按照本办法办理两用物项和技术出口许可证。[4]"
这个范围仅涉及我国出口管制的部分内容。根据2020年12月1日起生效的中国《出口管制法》，我国对出口管制物项实行清单管理，包括由国家出口管制管理部门出台的管制清单及根据需要对管制清单外的物项实施临时管制。该法还明确"管制物项包括物项相关的技术资料等数据"。 另除清单管理+临时列明管理外，出口管制物项还包括出口经营者知道或者应当知道，或者得到国家出口管制管理部门通知，该物品将（1）威胁国家安全和利益；（2）被用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器及其运载工具；或（3）被用于恐怖主义目的。[5]虽目前《出口管制法》下的清单尚未明确其内容，就我国现行的管制物项清单而言，还有《禁止出口货物目录》、《中国禁止出口限制出口技术目录》等[6]。
可见，我国的管制物项范围要远大于"两用"物项。随着贸易摩擦、科技竞争态势的变化，未来存在扩大《指南》适用范围的可能性，出口商们可以根据自身出口物项的敏感程度未雨绸缪，及早准备。
2、《指南》的合规要求高于强制标准
我国的《两用物项和技术进出口许可证管理目录》采用的是"商品描述"+"商品编码"的方式管理。此外，如上所述，《两用物项和技术进出口许可证管理办法》还设置了兜底的"明知、应知、通知"条款。可以看到，这些规定着重于从用"What"的角度进行管理，而对于"Why"的角度是被动式的"明知、应知、通知"，并不要求出口商去主动排除风险。
然而，如上，根据《指南》，出口企业需对物项、最终用户、最终用途、目的国等进行综合评估。一方面，确定是否可就相关物项与客户开展交易；另一方面，进一步做好尽职调查，并关注客户是否存在一些警示性异常行为。合规审查要点主要包括：经营的物项是否为国家出口管制清单控制物项；最终用户所在国是否为受联合国制裁国家或其他敏感国家；最终用户和最终用途是否存在风险；最终用途是否具备合理性等。这些审查要点是接近于美国EAR要求的"4W"审查，即物项（What）+目的国（Where）+最终用户（Who）+最终用途（Why）。此外，与EAR相同，《指南》还明确了合规审查要求覆盖交易全流程，包括签约前审查环节、签订合同环节、申请许可证环节以及履行合同环节。对于每个环节，《指南》都详细列举了相应的风险关注点。
也就是说，《指南》对企业合规提出了比现行法律关于两用物项规定更高、更详细的要求。那么企业是否有必要建立如此高标准的合规体系呢？从排除"主观过错"以免罚[7]的角度来说，我们建议相应的企业在内部合规管理制度尽量符合《指南》的要求。例如，履行防止出口威胁国家安全的义务需有买方承诺甚至开展尽职调查，有必要时还可征求商务部的意见，或"外部专业机构"（包括律师事务所）的咨询意见。
3、"视同出口"与"再出口"合规仍有中国特色
中国《出口管制法》引入了"视同出口"的概念，规定"中国公民、法人和非法人组织向外国组织和个人提供管制物项"受中国出口管制。而此次《指南》也列举了可能与"视同出口"概念相关的情况：（1）雇佣外籍员工从事受控技术相关工作，以及（2）在贸易展上发布受控技术的信息。由于举例较少，在合规实践中是否要对照BIS的解释做高标准的合规要求，比如提前审查所有来访、参观公司的人员的身份，并不明确。
针对"再出口"的一些问题，如对于受关注的对含有中国管制物项的外国产品以及使用中国技术生产的直接产品是否要按照管制物项管辖的问题，《指南》并未涉及。中国实施长臂管辖在理论及执法上存在一定的困难。这些区别体现在EMCP本地化时，不同企业可以根据出口物项的敏感程度以及企业自身的资源和能力制定适当的合规尺度。
4、名单筛查应注意"关联企业风险"
我国需要考虑的"名单"比较分散，目标也各不相同，包括（1）不可靠实体名单，（2）管控名单；（3）公安部公布的恐怖组织及恐怖分子名单，以及（4）外交部宣布的受制裁方。而且，在不可靠实体名单和管控名单正式发布前，目前我国主要是通过外交部新闻发布会宣布被制裁方。另根据一些制裁公告[8]，被制裁个人及其关联企业、机构均被限制与中国企业打交道、做生意，但其关联企业、机构却存在查询困难，导致企业进行禁止或限制交易名单筛选存在一定的困难，需要通过其他管理要求来力求合规。
结语
综上，考虑到目前国际环境不稳定、不确定因素增加的形势下，我们建议出口企业应尽早参照《指南》建立、完善出口管制内部合规制度，并可以请律师事务所等专业机构进行协助和审计。此外，还应持续关注出口管制领域的最新立法动态，以及管制清单、管控名单和不可靠实体清单等随时公布、修改的内容，并据此不断完善出口管制内部合规制度，以免出现本地化的EMCP"水土不服"的情景。
[注]
