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行政处罚——企业A股IPO或再融资路上的潜在拦路虎
行政处罚——企业A股IPO或再融资路上的潜在拦路虎
笔者按：
对于A股资本市场而言，无论是Pre-IPO阶段的尽职调查，还是IPO启动之后的申报，乃至上市后的再融资，企业的行政处罚事项都可能对项目的成败产生重大影响。本文拟从A股IPO及再融资规则体系与实务出发，探讨涉及行政处罚的分析方法及处理路径。
一
如何界定行政处罚
企业违反相关法律法规后，可能会收到政府机关出具的各类文书，并因此需要承担各种不同的法律责任。然而，并不是政府机关对企业作出的每一项决定或文件均为行政处罚，应从作出决定的有权部门、处罚类型、处罚依据等方面综合判断。
（一）有关行政处罚的法律规定
行政处罚最典型的特征之一为处罚法定原则，主要体现为：（一）处罚依据法定；（二）实施处罚的主体法定；（三）实施处罚的职权法定；（四）处罚程序法定。
2021年1月22日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订通过了《中华人民共和国行政处罚法》（2021修订）（以下简称"新法"），该法将于2021年7月15日生效。
鉴于在新法生效前，《中华人民共和国行政处罚法》（2017修订）（以下简称"旧法"）仍将适用一段时间，且对于发生在新法之前的违法行为可能依据"从旧兼从轻"的原则适用旧法，因此笔者在此将新法、旧法与本文探讨内容相关的法律条文对比如下（红色字体为发生变化的条文）：
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旧法 （1996.10.1-2021.7.15） |
新法 （2021.7.15生效） |
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行政处罚的定义 |
未明确 |
第二条：行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。 |
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有权作出行政处罚的主体 |
第十五条：行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。
第十八条：行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。 |
第十七条：行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。
第二十条：行政机关依照法律、法规、规章的规定，可以在其法定权限内书面委托符合本法第二十一条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。
委托书应当载明委托的具体事项、权限、期限等内容。委托行政机关和受委托组织应当将委托书向社会公布。 |
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行政处罚的种类 |
第八条：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。 |
第九条：（一）警告、通报批评；（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；（四）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；
（五）行政拘留；（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚。 |
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行政处罚的设定依据 |
第十四条：除该法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。 |
第十六条：除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。 |
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行政处罚的时效 |
第二十九条：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。
前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。 |
第三十六条：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。
前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。 |
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行政处罚作出程序 |
第三十四条：（简易程序）执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。
第三十九条：（一般程序）行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。 |
第五十二条：（简易程序）执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书，并当场交付当事人。当事人拒绝签收的，应当在行政处罚决定书上注明。
第五十九条：（普通程序）行政机关依照本法第五十七条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。 |
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（二）界定行政处罚的步骤和标准
根据上述法律规定及实务操作，界定企业是否受到了行政处罚的步骤和标准如下：
1. 程序性标准：
• 查看企业是否收到了行政处罚决定书；
• 确认作出行政处罚的主体是否有权作出该项行政处罚；若为受托机构的，则进一步查看委托行政机关对受委托组织的书面委托公示信息；
• 确认该行政处罚决定书指向的违法行为是否符合两年的行政处罚时效（法律另有规定的，从其规定）。
2. 实质性标准：
• 判断企业收到的行政决定是否属于法定的行政处罚种类；
• 判断设定行政处罚的依据是否是法律、行政法规、地方性法规；或国务院部、委员会制定的规章；或省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市人民政府，经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章。
（三）行政处罚的识别误区
在实务中，可能部分企业遇到主管机关作出的如下行政决定时，会误以为自己遭到了行政处罚：
1. 证券期货市场监督管理措施
根据中国证监会2020年3月27日发布的《证券期货市场监督管理措施实施办法（征求意见稿）》，以及《上海证券交易所纪律处分和监管措施实施办法》(2019年修订)、《深圳证券交易所自律监管措施和纪律处分实施办法》(2020年修订)等相关规定，证监会、交易所对监管对象给予的监管谈话、警示函、纪律处分等属于证券期货市场监督管理措施，不属于行政处罚，虽不必然构成A股IPO的申请红线，但可能会增加上市或再融资的审核难度。
2. 税收滞纳金
企业在日常经营运作过程中由于违反相关法律法规，可能会被工商、税务、质检等部门要求缴纳罚款或滞纳金，而其中以税收滞纳金最为常见。根据《中华人民共和国税收征收管理法》（2015年修订）的规定，单独征收滞纳金不属于"第五章 法律责任"中列举的"行政处罚"；根据《税务行政复议规则》（2018年修订）》第十四条的相关规定，加收滞纳金属于该条第（一）项规定的征税行为，不属于该条第（五）项规定的行政处罚行为。综上，税收滞纳金与税务罚款的性质不同，税务机关加收税收滞纳金属于一种征税行为，不属于行政处罚。
3. 行政指导书
行政指导是行政主体在其职责、主体或其管辖事务范围内，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方同意或协助下，适时灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定的行政目的，而不直接产生法律效果的行为。根据《工商行政管理机关行政指导工作规则》的规定，实施行政指导可以采取的方式包括：建议、辅导、提醒、规劝、示范、公示、约谈等。
二
行政处罚对A股IPO或再融资的影响
（一）A股IPO或再融资规则体系中与行政处罚有关的内容
1. IPO相关
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法律法规 |
版块 |
条文 |
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《证券法》 （2019修订） |
全部 版块 |
第十二条：公司首次公开发行新股，应当符合下列条件：……（四）发行人及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪。 |
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《首次公开发行股票并上市管理办法》 （2020修订） |
主板、中小板 |
• 第十六条：发行人的董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格，且不得有下列情形：（一）被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的；（二）最近36个月内受到中国证监会行政处罚，或者最近12个月内受到证券交易所公开谴责；（三）因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见。
• 第十八条：发行人不得有下列情形：……（二）最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重…… |
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《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》 |
创业板 |
• 第十三条：发行人生产经营符合法律、行政法规的规定，符合国家产业政策。
最近三年内，发行人及其控股股东、实际控制人不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，不存在欺诈发行、重大信息披露违法或者其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为。
董事、监事和高级管理人员不存在最近三年内受到中国证监会行政处罚，或者因涉嫌犯罪正在被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规正在被中国证监会立案调查且尚未有明确结论意见等情形。 |
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《科创板首次公开发行股票注册管理办法(试行)》(2020修正) |
科创板 |
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2. 上市公司再融资
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法律法规 |
版块 |
条文 |
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《上市公司证券发行管理办法》（2020修订） |
主板、中小板 |
• 第六条：上市公司的组织机构健全、运行良好，符合下列规定：……（三）现任董事、监事和高级管理人员……最近三十六个月内未受到过中国证监会的行政处罚、最近十二个月内未受到过证券交易所的公开谴责；
• 第九条：上市公司最近三十六个月内财务会计文件无虚假记载，且不存在下列重大违法行为：（一）违反证券法律、行政法规或规章，受到中国证监会的行政处罚，或者受到刑事处罚；（二）违反工商、税收、土地、环保、海关法律、行政法规或规章，受到行政处罚且情节严重，或者受到刑事处罚；（三）违反国家其他法律、行政法规且情节严重的行为。
• 第三十九条：上市公司存在下列情形之一的，不得非公开发行股票：……（四）现任董事、高级管理人员最近三十六个月内受到过中国证监会的行政处罚，或者最近十二个月内受到过证券交易所公开谴责；（五）上市公司或其现任董事、高级管理人员因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查…… |
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《创业板上市公司证券发行注册管理办法(试行)》 |
创业板 |
• 第十条：上市公司存在下列情形之一的，不得向不特定对象发行股票：……（二）上市公司及其现任董事、监事和高级管理人员最近三年受到中国证监会行政处罚，或者最近一年受到证券交易所公开谴责，或者因涉嫌犯罪正在被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规正在被中国证监会立案调查……（四）上市公司及其控股股东、实际控制人最近三年存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，或者存在严重损害上市公司利益、投资者合法权益、社会公共利益的重大违法行为。
• 第十一条：上市公司存在下列情形之一的，不得向特定对象发行股票：……（三）现任董事、监事和高级管理人员最近三年受到中国证监会行政处罚，或者最近一年受到证券交易所公开谴责；（四）上市公司及其现任董事、监事和高级管理人员因涉嫌犯罪正在被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规正在被中国证监会立案调查；（五）控股股东、实际控制人最近三年存在严重损害上市公司利益或者投资者合法权益的重大违法行为；（六）最近三年存在严重损害投资者合法权益或者社会公共利益的重大违法行为。 |
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《科创板上市公司证券发行注册管理办法(试行)》 |
科创板 |
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（二）A股IPO及再融资审核中常被关注的行政处罚类型
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主管部门 |
资质许可类 |
合规经营类 |
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环保 |
环评批复 环保验收 排污许可 危废经营许可 |
超标排放 改建后未重新申请环评和验收 |
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安监 |
安全生产许可证 |
安全制度的制定/执行 安全管理机构 安全人员设置 内外部检查 重大生产事故 |
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海关 |
进出口许可 |
未如实申报 走私、偷税 禁限物品违规进出口 |
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工商 |
未取得证照开展经营 |
抽逃出资 虚假宣传、不正当竞争等 侵犯消费者权益 |
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税务 |
纳税申报表 税收优惠依据 财政补贴依据 |
未按时申报 未足额纳税 偷税、漏税 骗取税收优惠或政府补助 |
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土地/房屋 |
土地使用权证 出租方产权证明 |
擅自改变土地用途、性质 违章建筑 |
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规划 |
用地规划许可 工程建设许可 |
擅自更改用地规划 违章建筑 |
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消防 |
涉及审核 验收审核 |
设计备案、竣工备案 消防设施器材不达标 占用、堵塞封闭疏散通道或安全出口 |
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（三）对发行人存在的行政处罚问题之解决思路
根据前述法规条文可以看出，A股IPO或再融资对企业的行政处罚存在明确的发行条件限制，且对行政处罚的审查采用的是"重大违法行为"原则，故上市或再融资申请中，发行人需要对最近36个月内受到的行政处罚论证其不属于发行条件所禁止的"情节严重"或"重大违法行为"的情形，否则将可能因不符合发行条件而对企业的IPO或再融资产生实质性影响。
根据中国证监会监管审核实践以及2016年10月、2017年9月的保代培训纪要，行政处罚构成"情节严重"的要点总结如下：
• 原则上，被处以罚款以上行政处罚应认定情节严重，但行政处罚机关出具了不属于情节严重的证明、且不与法律明确规定相违背的（如法律规定某行为情节严重的处30万元以上罚款，发行人被罚款60万元，即使取得了行政处罚机关出具的不属于情节严重的证明也是不被认可的），可以认可；
• 上述行政处罚主要指工商、税务、海关、环保、土地、财政、审计等部门作出的涉及公司经营活动的行政处罚决定，除此之外被其他有权部门实施行政处罚的行为，涉及明显有违诚信，对公司有重大影响的，也在此列；
• 因犯有贫污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或破坏社会主义市场经济秩序罪，而被判处刑罚，刑罚执行期满未逾三年的，视为近三年有重大违法行为；
• 不服行政处罚申请行政复议或提起行政诉讼的，在行政复议决定或法律判决裁定尚未做出前，原则上不影响对重大违法行为的认定，但可依申请暂缓做出行政许可决定；
• 对于重大违法行为的起算时间：法人从行为发生之日起开始起算；违法行为延续的，从结束之日起算；自然人从被行政处罚之日起算，涉及刑事处罚的，从刑事处罚结束之日起算；法律法规另有规定的，从其规定（如税务的违法行为行政处罚时效通常为五年）。
综上，对于发行人已经存在的报告期内行政处罚，基本解决思路如下：
1. 协助企业对行政处罚指向的违法违规行为进行整改，并制定相应制度避免再次发生违法违规行为；
2. 论证该行政处罚是否构成"重大行政处罚"或者"情节严重"等情形；
3. 尽量取得主管部门关于上述违法违规行为不属于重大违法违规行为的证明；
4. 判断行政处罚是否对公司造成较大影响（罚金占当期主营业务收入之比例、是否产生不良社会影响等）。