破产程序中的工程款债权按照不同的角度可以划分为不同的类型。从是否经判决确认的角度，可分为已确认债权与待确认债权；按照是否享有建设工程价款优先权的角度上划分，可以界定为享有建设工程价款优先受偿权的工程款债权（以下简称"优先工程款债权"）与不享有建设工程价款优先受偿权的债权（以下简称"普通工程款债权"）。

由于破产情形下债权往往无法得到全额清偿，因此清偿顺位直接影响债权实现。其中，影响工程款债权清偿顺位的核心是——工程款债权是否享有建设工程价款优先受偿权。优先工程款债权在破产程序中针对建筑物处置所得价款优先受偿，普通工程款债权则被认定为普通债权，需要在担保债权、税款债权、职工债权清偿完毕后，由剩余破产财产清偿，清偿顺位上明显劣后。

本文中，笔者主要讨论优先工程款债权与抵押权、消费者购房人等权利人的清偿顺位关系，其中会涉及到消费者购房人的认定、回迁安置过渡费、以房抵工程款等破产程序中可能会遇到的特殊性问题。同时，针对普通工程款债权，笔者也给出了供参考的处置方案，以尽最大可能维护承包人的利益。

破产程序中，有优先权的工程款债权被列入有财产担保的债权，企业对自己施工的建筑物变价款项有优先受偿的权利。

就建设工程价款优先受偿权优于抵押权进行受偿这一问题，不存在任何异议，最高人民法院已经以批复以及司法解释的形式多次进行明确。笔者此处提示的是，建设工程价款优先受偿权所针对的对象仅仅为建设工程，而并不包括土地使用权以及建筑物上附着的装饰装修，因此只有二者针对同一特定财产的情况下，优先工程债权才优先于抵押权。若抵押权所针对的为土地使用权，操作中应当按照"房地一体"的原则对建设工程与土地使用权一并处置，处置完成后区分建设工程的处置价值与土地使用权的处置价值，承包人对建设工程处置的价款优先受偿，土地抵押权人对土地使用权处置的价款优先受偿。

消费者购房人问题是房地产项目破产程序中经常遇到且较为棘手的问题，购房人少则数十户，多则上百户，若不能妥善处置可能会造成社会矛盾。因此，在一些破产案件中管理人往往基于维护社会稳定的考虑，对购房人给予一定程度的倾斜保护。

1、关于该问题的司法解释

破产程序中，管理人处理购房人的问题主要引用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称"《执行异议和复议的规定》"）第29条以及《九民会议纪要》第125条，由执行程序中消费者购房人房屋能够排除他人执行，推导出破产程序中消费者购房人权利应优先于工程款债权保护的结论。

执行程序中，法院需要评判的是购房人对标的房屋的权利能否排除承包人的执行。其法律逻辑是购房人在签署有效合同、购买房屋用于居住并支付过半购房款的情况下，购房人的权利已经由基于买卖合同而形成的债权请求权转变为对于目标房屋的物权期待权，基于对购房人生存权优先保护的理念，可以排除其他基于债权请求权的执行。在破产程序中，管理人需要判断的是已经销售的房屋是否列入债务人破产财产，或判断解除合同后应返还的购房款本金是否应当优于其他类型债权优先受偿。参照法院在执行程序中的逻辑，生存权优于经营性债权保护以及消费者购房人享有物权期待权的法理基础，破产程序中消费者购房人所购房产视为已经发生权属转移，不列入债务人破产财产，若解除该合同则消费者购房人的购房款本金返还之债也不应当优先于优先工程款债权清偿。

因此，破产程序中对于购房人问题的处理关键在于"消费者购房人"的认定。

2、消费者购房人的认定

根据《执行异议和复议的规定》以及《九民会议纪要》的规定，认定为消费者购房人需要具备以下三个条件，即签订合法有效的买卖合同、买受人名下无其他用于居住的房屋、已支付房屋价款超过合同价款的一半。

关于签订合法有效买卖合同的问题。在破产程序中，购房人可能提供购房定金收据、认购协议、买卖合同等不同类型的文本主张其对标的房屋的权利，其中定金收据往往不具备房屋信息、购房款支付、房屋交付等商品房买卖合同的基本要件，导致商品房买卖合同不成立。对于认购协议，则需要审查是否具备《商品房销售管理办法》中规定的商品房买卖合同的必备条款。对于条款齐备的，虽然名为认购协议，但也认定为合法有效的商品房买卖合同；但是对于条款不齐备的则需要特别关注，笔者曾遇到有法院以认购协议中并未约定房屋的交付时间为由，认为该认购协议并不具备商品房买卖合同的核心条款，并认定该认购协议并不属于合法有效买卖合同。

关于买受人名下无其他用于居住的房屋问题。《九民会议纪要》明确该规定的核心价值在于保护购房者的"居住权"，虽然已有一套房屋但购买标的房屋也是为了满足居住需要的，法院也应当予以保护。操作中，也有酒店式公寓或宣传为公寓实际规划为商业等各种情形，对于此种类型的购房人购买房屋实际用于居住是否可以对抗建设工程价款优先受偿权的问题，笔者在下文中进行分析。

关于购房款支付超过50%的问题，《九民会议纪要》中也给出从宽的理解，不仅已经实际支付超过50%的购房款，而且购房人已经将款项支付给法院或者债权人，也认为已经支付超过50%的购房款。

由此可见，法院对于消费者购房人的界定要求实质以居住为目的，同时要求以有效的合同为前提，同时限定了已付50%购房款的条件。只有具备了上述三个条件才能具有消费者购房人的身份。

3、实操中遇到的难点问题

3.1 购买非住宅性质房屋能否认定为消费者购房人

房产除住宅类型之外，还有酒店式公寓以及商业办公、科技服务等多种类型。现实中，笔者经常看到有开发商将规划为商办性质的房产宣传为住宅或住宅公寓，用以吸引购房人。那么一旦项目破产，购买此类公寓的购房人在破产程序中应当如何解决？是否可以对抗建设工程价款优先受偿权？我们认为应当分情况进行讨论。

第一，对于规划为住宅类的公寓。此类住宅类公寓已经非常稀少，土地使用年限为70年，从本质上也属于住宅，应当按照《执行异议和复议的规定》来判断是否属于消费者购房人。

第二，对于规划为商业服务等公寓并且购买人也实际用于投资的。对于此类购买人并非用于居住的投资性房产，则不需要考虑是否属于消费者购房人。

第三，对于虽然规划为商办，但购买人实际购买用于居住且实际也用于居住的购房人应当如何处理？目前最高人民法院还没有针对此类问题的统一解答，我们认为，从法理上，优先保护消费者购房人的法益是保护购房人的居住权，并未对房屋的规划用途进行明确限定，只要该房屋本质上具有保障居住的属性，就应当优先于其他权利进行保护；从我们的实际情况出发，目前购买此类商办公寓的首付一般均要求首付5成，对于大部分购买此类房屋的购房人而言，基本上已经将自身的全部积蓄用于购买房屋，一旦认定其购房款不具有优先性，对于购房人而言将明显的不利。此外，从最高人民法院的类似执行异议案件中可以看出，虽然房屋规划性质为酒店式公寓且不排除自住的功能，该房屋对被异议人具有保障居住的功能，因此排除了债权人对该房屋的执行。

因此，笔者倾向于在破产程序中对于此种类型的债权人进行倾斜性的特殊保护，以维护其基本的居住权。

3.2 补足的购房款由承包人优先受偿还是列入债务人财产进行分配

在认定消费者购房人的情况下，购房人按照商品房购买合同所支付的应交未交部分购房款应当如何处理，施工企业对该部分款项能否主张优先受偿，也是承包人特别关注的问题。我们认为，从法律上建设工程价款优先受偿权是基于施工企业财力、劳动转化为建筑物而对该建筑物变现后所得价款优先受偿的权利，而销售收入也是对建筑物变现的一种方式，从法理逻辑上施工单位应当对该部分销售款优先受偿。

3.3 商品房买卖合同纠纷解除后应返还购房款是否优先于建设工程价款优先受偿权

对于烂尾的破产项目，管理人会视项目续建情况决定商品房买卖合同是否解除或赋予购买人以选择权，此处仅讨论住宅类商品房解除合同后的处理模式，非住宅类商品房买卖合同解除后返还购房款的处理逻辑同本文3.1部分。

第一种，已经支付全部或大部分购房款的住宅商品房购房人。对于此种类型，最高人民法院认为，承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。同时，我们看到最高人民法院在类似破产纠纷案中认为，购买人在小区内多达13套住宅，虽然已经全款购房，但其明显不属于商品房消费者，不予特别保护。

也就是说，对于已经支付大部分购房款的购房人而言，还是应当具备"消费者购房人"的特定法律身份；对于不属于消费者购房人的，虽然已经支付大部分购房款，但解除合同后的应返还购房款仍然将被认定为普通债权。

第二，对于仅支付少部分购房款的住宅购房人。对于仅仅支付少部分购房款的购房人购房款债权应当如何认定，我们没有看到明确的司法解释，也没有最高人民法院对此类似的判决。实践操作中，管理人的优选是继续履行合同，既避免了面对此类购房人，也可以获得一笔销售收入，用于项目后续推进。在继续履行合同不能的情况下，管理人往往倾向于将此部分债权列为优先债权，以尽可能减少社会矛盾，便于推进破产程序，其主要的逻辑是购房人的购房款也已经被开发商投入到项目的后续建设中，从本质上等同承包人的工程款相同，也已经物化到项目建设中，该类债权人的债权不能劣后于建设工程价款优先受偿权进行清偿。

笔者认为，对执行程序中的消费者购房人而言，法律设定了一种"物权期待权"，形成了两种结果，一方面排除其他人对标的房屋行使物权的权利，从一定意义上将该房屋从开发商的资产中隔离出来，包括开发商不得再处置该房屋以及开发商的债权人不得执行该房屋；另一方面有期待条件成就时取得物权的权利，即将来取得房屋所有权属登记的权利。该种"物权期待权"已经具备了物权的某些对世权的属性，可以对抗第三人，若是按照正常的逻辑，应当是支付了全部购房款的购房人才应当具备这样的权利，但是鉴于房屋买卖不仅涉及金钱还涉及购房人的居住权，法律将该标准降低为已支付50%，若管理人持续降低该标准至10%或20%，则明显有失平衡，虽然保护了购房人，但将损害其他普通债权人的利益。因此，单纯从法律逻辑的角度考虑，笔者认为此类购房人的返还请求权不应得以优先保护。

第三种，购买商铺、办公等投资性用房的。按照目前的理解，无论是最高人民法院的理解还是管理人的观点，均一致认为购买商铺、办公等房产用于投资的，均不构成最高人民法院执行异议与复议中提及的"消费者购房人"，解除合同后的购房款债权也不属于优先清偿的债权，属于普通债权进行清偿。

回迁安置房与预售商品房不同，回迁安置房系基于开发商对被拆迁户房屋拆除后给予的"置换房屋"，实质上属于原房屋的"替代物"，并且根据拆迁安置补偿协议约定的不同，置换房屋也存在一定的特定性。因此，破产程序中均不将拆迁安置房列入债务人财产，而属于被拆迁人所有，当然也不列入建设工程价款优先受偿权的权利范围。

除了回迁安置的房屋外，我们还遇到"回迁安置过渡费"的问题，该费用的是用于补偿被拆迁人房屋被拆迁后的经营损失或房租费用。对于该费用是否需要区分经营补偿以及房租补偿的问题，我们看到实务中并没有进行严格区分，管理人操作中一般将过渡费列为优先于建设工程价款优先受偿权进行清偿的债权。其基本的法律逻辑是，被拆迁人对原房屋的权益应当包括了自被拆迁房屋拆迁之日的过渡费加上未来时间节点获得的房屋，过渡费是基于原房屋的物权所派生出来的一种权利，类似于一种特殊类型的"取回权"，应当在债务人财产中优先取回。

逾期交房违约金也是在实践中经常出现的一种债权类型，对于无论是商品房还是拆迁安置房均会因逾期交房而产生逾期交房违约金。我们认为逾期交房违约金并非原房屋上附着的一种权利，而是基于拆迁安置合同而产生的一种违约赔偿责任，在性质上属于普通债权。实践操作中，管理人也一致将该种债权列为普通债权。

房地产项目中以房抵工程款时常发生，往往是开发商无力支付工程款时，承包人被迫接受以房抵工程款作为工程款支付的方式。从形式上，有的以房抵债仅停留在承包人与开发商之间的以房抵债协议层面，有的也已经落实到承包人选定的具体购房人与开发商签订《商品房预售合同》。诉讼案件中，对于以房抵债协议属于实践性合同还是诺成性合同的理解并不一致，大部分法院认为以房抵债协议必须是房屋已经建成、债权金额已经确定，在此其概况下确认其效力，否则将不予确认。在破产情形下，项目烂尾，房屋无法交付，承包人需要选择直接申报建设优先工程款债权还是作为业主主张继续履行以房抵债协议并交付房屋的问题。

若承包人选择申报工程款债权并主张建设工程款价款优先受偿权，则相对较为简单，管理人对债权金额进行审查并申请是否属在建设工程价款优先受偿权的范围内申报债权。对于管理人不予确认的，承包人仍然有权选择诉讼确认破产债权。鉴于以房抵债的单价往往低于市场价格，管理人无论是从管理人人报酬的角度出发还是从做大破产财产提高普通债权清偿比例的角度出发，基本上不会以承包人已与开发商达成以物抵债协议，要求最终交付房屋为由进行抗辩。

若承包人主张继续履行以房抵债协议并交付房屋。管理人此时基本不会认可，往往会有以下几种选择，第一种认为以房抵债协议未生效，要求按照基础法律关系确定债权及该债权是否属于优先债权；第二种，选择解除以房抵债协议，并以基础法律关系认定债权金额及性质；第三种，对于以具体购房人主张交付房屋的，管理人不区分商品房买卖合同的基础为以房抵工程款还是以房抵借款，选择解除商品房买卖合同，以购房人未提供付款凭证不属于消费者购房人为由认定其债权属于普通债权。管理人的前两种选择还给了承包人诉讼确认享有建设工程价款优先受偿权的机会，若管理人选择第三种解决方案，承包人想要再次主张工程款就要推翻之前债权申报时提交的全部证据，能否得到法院的支持又不具有确定性。

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上文所讨论的主要是享有建设工程价款优先受偿权的工程款债权，但是对于丧失建设工程价款优先受偿权的普通工程债权如何保护？笔者结合办案经验提出一些可供参考的解决方案。

破产程序中，为全体债权人的共同利益由债务人财产及其管理人而产生的债务为"共益债务"，在破产财产中随时予以清偿。具体到烂尾项目中，管理人必须需要考虑项目续建的问题。管理人可以引入重组投资人继续投资进行续建，也可能选择由施工单位垫资续建完毕，垫资部分列入共益债务，随时进行清偿。我们看到部分破产重整草案中，在原施工单位选择垫资进行续建时，管理人将施工合同作为继续履行的合同，也将前期工程款债权列入共益债务进行清偿。建设工程施工合同与其他需要继续履行的合同具有一定的特殊性，作为施工单位而言，继续履行合同的目的是为了将项目由烂尾楼施工成可销售、可交付的项目，将明显提升债务人财产的价值，也有利于其他债权人清偿比例的提高，管理人选择继续履行合同是有商业基础的。此外，从项目施工的角度考虑，由原施工单位进行施工，无论从后续的施工周期上还是从项目的后续施工成本上，均会优于引进新的施工单位。因此，将前期工程款债权列入共益债务作为条件，换取承包人垫资续建往往也可以争取到债权人的同意。

此处需要说明的是，法律规定中的共益债务是履行未履行完毕的合同而产生的债务，但是破产法并未明确规定此处的债务是合同项下的全部债务还是履行合同的后续债务。由此，实践中对于此处的已经发生的欠付工程款是否可以列入共益债务是存在一定的争议的。

实践操作中，管理人会将继续履行施工合同，并将前期工程款列入共益债务的条件列入破产重整计划草案，一旦债权人会议表决通过并经法院裁定，承包人就不需在担心前期工程款债权的问题。对于已经丧失建设工程价款优先受偿权的工程款债权而言，参与项目复建，将前期工程款债权确认为共益债务也是施工单位的一条救济途径。

以上是笔者对于工程款债权，尤其是建设工程价款优先权的工程款债权，在破产程序中保护的简单介绍，有些问题尚无明确的法律规定，作为重整方还有更多的法律问题需要探讨。本文从实践操作的角度进行简要分析，供大家参考。