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国有拟上市公司实施股权激励的若干实操问题
国有拟上市公司实施股权激励的若干实操问题
本文将结合笔者近期承办的数家国企IPO项目，就国有拟上市公司在实施股权激励过程中关注较多的、具有典型性的几个问题进行梳理和分析。
1
一
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特殊人员参与股权激励问题
国有企业开展股权激励面临的首要问题就是确定参与人员的范围，笔者在实际承办业务时被问及最多的也是哪些人员可以参与股权激励。从IPO审核角度，相关审核问答等并未对特殊人员（包括实际控制人及其控股股东员工、子公司员工、退休员工等）能否参与股权激励做出限制性规定，但对国有企业股权激励而言，是否也是如此呢？
（一）
"上持下"问题
所谓"上持下"系指上级公司的员工持有下级公司的股权。实践中，不少国企集团内部均存在上级公司人员同时担任下级公司董事、高管或主要技术负责人等核心岗位的情形，这些人员在产业布局、技术创新等重要方面对下级公司的发展产生了重要影响，这类人员是否可以参与股权激励也将极大的影响到管理层的积极性。
1、相关规定
目前针对非上市国有企业"上持下"问题的相关规定具体如下：
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序号 |
文件名称 |
颁布时间 |
具体规定 |
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1 |
《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》（国办发[2005]60号） |
2005.12 |
应严格控制管理层通过增资扩股以各种方式直接或间接持有本企业的股权。为探索实施激励与约束机制，经国有资产监督管理机构批准，凡通过公开招聘、企业内部竞争上岗等方式竞聘上岗或对企业发展作出重大贡献的管理层成员，可通过增资扩股持有本企业股权。 |
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2 |
《国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业职工持股、投资的意见》（国资发改革[2008]139号，以下简称"139号文"） |
2008.9 |
第二条第四款：职工入股原则限于持有本企业股权。…….但不得直接或间接持有本企业所出资各级子企业、参股企业及本集团公司所出资其他企业股权。科研、设计、高新技术企业科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的，须经同级国资监管机构批准，且不得作为该子企业的国有股东代表。 |
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3 |
《国有科技型企业股权和分红激励暂行办法 》（财资[2016]4号，以下简称"4号文"） |
2016.2 |
第七条：激励对象为与本企业签订劳动合同的重要技术人员和经营管理人员。 |
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4 |
《三部门关于<国有科技型企业股权和分红激励暂行办法>的问题解答》 |
2017.11 |
问题18回复：根据《办法》（即4号文）第三条规定，符合条件的国有科技型企业开展股权激励，应以本企业股权为标的，不得用持有的控股子公司股份对本企业员工进行股权激励。 |
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5 |
《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》（国资发改革[2016]133号，以下简称"133号文"） |
2016.8 |
第三条第一款：参与持股人员应为在关键岗位工作并对公司经营业绩和持续发展有直接或较大影响的科研人员、经营管理人员和业务骨干，且与本公司签订了劳动合同。 |
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6 |
《关于支持鼓励"双百企业"进一步加大改革创新力度有关事项的通知》（国资改办[2019]302号） |
2019.8 |
"双百企业"及所出资企业属于科研、设计、高新技术企业的，其科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的，可以报经集团公司批准后实施，并报同级国有资产监管机构事后备案。其中，地方"双百企业"为一级企业，且本级企业科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的，须报经同级国有资产监管机构批准后实施。 |
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7 |
《关于做好"科改示范行动"入选企业改革方案备案等有关事项的通知》（国企改办[2020]1号） |
2020.2 |
科技型企业的科技人员，确因特殊情况需要持有子企业股权的，可以报经集团公司批准后实施，并报同级国有资产监管机构事后备案。 |
通过梳理相关规则发现，非上市国有企业股权激励原则上禁止上级公司员工持有下级公司股权，但科技型企业可以在一定程度上突破"上持下"的限制。
2、近期上市案例
从近期上市案例看，绝大部分公司的持股人员范围里均未包含上级公司员工，但仍有极个别公司持股人员中包含上级公司员工，相关情况如下：
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序号 |
公司名称 |
基本情况 |
反馈回复/整改措施 |
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1 |
北京中科润宇环保科技股份有限公司（审核中，以下简称"中科环保"） |
依据4号文实施股权激励，持股对象包括中科环保高管、部门中层；子公司总经理、副总经理、财务负责人；中科环保其他骨干员工（经总经理办公会提名、董事会审批的技术和经营管理骨干）；中科集团经批准持股对象（仅经批准的中科集团总裁、中科环保董事长一人）；中科环保下属公司经批准持股对象。 |
经批准持股，持股对象的确定标准符合《审核问答》问题22的相关要求。 |
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2 |
贵州振华新材料股份有限公司（科创板注册中，以下简称"振华新材"） |
（存在违规"上持下"）2018年12月前，累计共计有62名振华新材控股股东振华集团及其下属企业（除振华新材及其子公司外）员工通过增资或股权转让的方式持有振华新材的股权。 |
已对前述员工持股违规行为进行了全面清理并取得了主管机关的专项确认，具体如下：
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3 |
开普检测（003008） |
（存在违规"上持下"）2013年12月，开普检测进行改制并实施员工持股（改制后员工共计持有改之后开普检测前身70%的股权），姚某、韩某、张某、李某、周某等人当时均在开普检测母公司任职，通过改制持有开普检测股权。此后，张某、韩某、李某分别将各自所持开普检测全部20万元出资额（共计60万元出资额）转让给姚某，姚某辞去开普电气职务并在开普检测任职，周某办理了退休手续。在上市时开普检测并未对持股情形进行清理。 |
已就前述员工持股违规行为在上市前取得主管机关的专项确认，具体如下：
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从上述案例可以看出，就不符合规定、未经批准的上级公司员工参与下级公司员工持股的，原则上均需要予以清理，且在清理后应取得主管国资监管部门不构成国有资产流失，不会对公司予以处罚等的专项说明；就因劳动关系转换、人员退休等原因使得"上持下"情形已事实上不复存在的，虽然不必要对既有违规持股情况进行清理，但仍然需要取得主管国资监管部门的专项说明。
综上，在目前的规则体系下，仅科技型国有企业中的科技人员在经批准后可以持有下级公司股权，其余企业存在"上持下"情形的，原则上都需要在上市前予以清理。若上级公司员工在下级公司任职，且有意参与下级企业股权激励，而下级公司非属于科技型企业或员工本人非科技人员的，则可以考虑采取员工与上级公司解除劳动合同并重新与下级公司订立劳动合同的方式取得股权激励参与资格，以免因违规"上持下"对公司上市造成不利影响。
（二）
"下持上"问题
"下持上"系指下级公司的员工持有上级公司的股权。实践中，因相当一部分国有企业的研发、生产或销售业务分散在各子公司层面，这些国有企业在实施股权激励时通常希望将子公司员工一并纳入激励范围。
1、相关规定
就"下持上"问题，有139号文第二款第四条明确允许：经国资监管机构或集团公司批准，子公司员工可持有上一级改制企业股权。虽然4号文和133号文并未禁止"下持上"，但4号文第七条明确规定，"激励对象为与本企业签订劳动合同的重要技术人员和经营管理人员"；133号文第三条第一款明确规定，持股人员需"与本公司签订了劳动合同"。
2、近期上市案例
结合近期成功上市的案例，无论是依据4号文还是133号文实施股权激励的国有企业，都存在子公司员工参与发行人层面股权激励的情形，例如：
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序号 |
公司名称 |
"下持上"具体情况 |
股权激励依据文件 |
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1 |
有研粉材（688456） |
持股员工均为有研粉材及其控股子公司的员工，均已与有研粉材或有研粉材的控股子公司签署劳动合同。 |
4号文 |
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2 |
中国电研（688128） |
持股员工包含中国电研员工，威凯检测、嘉兴威凯检测、擎天实业、擎天材料（擎天实业全资子公司）等下属公司员工。 |
133号文 |
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3 |
某物流公司 |
持股员工包含部分子公司员工。 |
133号文 |
这些公司的股权激励方案不仅通过了各自所属央企集团公司的审批，在上市审核过程中证券监管机构也并未就"下持上"问题进行追问。
综合上述规定及案例，笔者倾向于认为4号文和133号文项下的"本公司/本企业"应当是包含本公司及各级控股子公司，也只有如此才能充分发挥员工持股的激励作用，激发骨干员工的工作积极性。
（三）
退休员工持股问题
有的项目中，客户提出：一些退休返聘的老员工是否可以作为股权激励的对象？类似问题其实具备普遍性：一些公司的技术骨干很有可能已经或者即将达到退休年龄，但其实亦可以通过退休返聘等多种形式为公司做出很大的贡献。无论是从个人的意愿、还是公司的需求、乃至激励的效果而言，将这类员工作为激励对象都具有合理性。对此，下文将区分两种情形进行讨论：
1、已退休员工的持股问题
从前文对规则的梳理可知，无论是4号文还是133号文均明确要求持股员工需与本公司签订劳动合同，其本质是要将激励对象限定在与本公司建立劳动关系的人员范围内。已退休员工可否参与持股的核心就在于已退休员工可否继续与国有企业建立劳动关系。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款规定，员工退休且"开始依法享受基本养老保险待遇的"，劳动合同终止；即依法享受基本养老保险待遇的退休员工就不再满足需与公司订立劳动合同的要求，即使其通过签署劳动合同或签署退休返聘协议仍在公司工作，通常认为其与公司之间建立的也是劳务关系，而非劳动关系[1]。
若员工超过法定退休年龄且未享受相应的养老保险待遇的，根据《劳动合同法》第四十四条第二款的规定，法律并未禁止该等员工与用人单位签订劳动合同及建立劳动关系，司法实践中也有相当一部分判决认同此类人员可与用人单位建立劳动关系[2]。
但从实践案例来看，笔者在协助客户与其上级审核机关沟通时，不少审核机关都认为国有企业的已退休员工当然不符合订立劳动合同的条件，应当排除在激励对象之外（可能原因在于国有企业中退休人员大多享有养老保险待遇，属于《劳动合同法》第四十四条第二款所规定的劳动合同终止的情形），并未区分相关员工是否已享受养老保险待遇；此外，就近期上市案例，笔者暂未发现有国有企业在实施股权激励时将已退休员工纳入持股人员范围的情形。可见实践中将退休员工纳入持股范围的情形较为少见。
综上所述，我们理解，已退休且已享受养老保险待遇的员工通常已不再具备签署劳动合同、订立劳动关系的条件，不符合参与国有企业股权激励的资格；但就国有企业中已达到退休年龄但并未享受养老保险待遇的员工，建议结合未能享受相关待遇的具体原因、与员工签署的协议内容等情况予以分析，在制定方案时与上级审核机关充分沟通，确认是否可将此类已届退休年龄的特殊员工纳入激励对象范围。
2、参与员工持股后退休员工的继续持股问题
参与员工持股后退休的人员，在退休后是否仍可继续持股？按照同样的逻辑和路径展开分析。
从规则层面看，133号文第四条第三款明确规定，"持股员工因辞职、调离、退休、死亡或被解雇等原因离开本公司的，应在12个月内将所持股份进行内部转让"；但4号文未像133号文一样明确规定退休为员工退股情形之一，4号文第二十二条仅规定了激励对象在"因本人提出离职或者个人原因被解聘、解除劳动合同"、"因公调离本企业"三种情形下需退回取得的股权。
从实践层面看，近期成功上市案例中依照133号文和4号文实施股权激励的，在对已退休人员的处理上也存在差异，相关对比案例如下：
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序号 |
公司名称 |
持有后退休人员处理情况 |
股权激励依据文件 |
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1 |
深水规院（301038） |
水规院投资（深水规院员工持股平台）存在已离职或已退休尚未转让所持份额的人员，前述人员应当退出持股平台，但该等人员的应转让事由发生尚不足12个月，相关人员暂未退出未违反133号文及《深圳水规院投资股份有限公司章程》的规定。 |
133号文 |
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2 |
新余国科（300722） |
其人力资源部部长在通过员工持股平台持有新余国科股权后退休，在上市时未退出员工持股平台。 |
4号文 |
除上述案例外，依照133号文实施股权激励的公司，从各家公司披露的股权流转情形看，退休均是员工强制退出的情形之一；而不少依照4号文实施股权激励的公司，在披露员工退出情形时，并未将退休作为强制退出情形之一，如已通过科创板审核的华强科技仅将"合伙人提出离职或者个人原因被解聘、解除劳动合同，合伙人因公调离华强科技，违反竞业禁止约定，故意或重大过失给合伙企业或华强科技或其子公司造成重大损失等及法律法规规定的情形"列为员工从员工持股平台退伙的情形。
因此，我们理解，在4号文项下国有企业参与持股后退休的员工继续持有公司股权可能尚存在一定的政策空间，企业在制定方案时可充分与审核机关沟通，允许在参与持股后退休的员工保留其已持有的股权。
（四）
各级党委、政府任命的国有企业领导人员参与股权激励问题
基于我国国有企业监管体系，各级党委、政府通常会向其管理的国有企业委派人员，以充分履行出资人职责。此类人员在国有企业里面通常系担任董事、高管等职务的主要负责人，为企业的发展做出突出贡献。实践中，也有不少企业咨询笔者是否可将此类国企领导人员纳入股权激励范围，一方面希望为公司自身发展争取更多的支持；另一方面也可进一步激发国企领导人员的积极性。
1、国有企业领导人员范围
首先需要说明的是"国有企业领导人员"并非一个严格的法律用语，其具体范围散见于中央企业及各省国有企业管理制度，简要梳理如下：
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序号 |
文件名称 |
具体规定 |
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1 |
中央规定 |
《中央企业领导人员管理规定》 |
领导人员包括：党委（党组）书记、党委（党组）副书记、党委常委（党组成员、未设党委常委的党委委员）、纪委书记（纪检组长）；董事长、副董事长、董事（不含外部董事、职工董事）；总经理（局长）、副总经理（副局长）、总会计师 |
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2 |
《中管金融企业领导人员管理暂行规定》 |
中管金融企业董事长、副董事长、董事（不含股权董事、独立董事、职工董事），监事长（监事会主席），行长（总经理、总裁）、副行长（副总经理、副总裁）、中管金融企业党委书记、党委副书记、党委委员，纪委书记 |
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3 |
各省规定 |
《湖北省省属企业领导班子和领导人员履职尽责考核评价办法（试行）》 |
领导人员包括：党委书记、副书记、纪委书记、党委委员；董事长（理事长）、副董事长（副理事长）、董事（理事）【不含外部董事（理事）、独立董事（理事）、职工董事（理事）】总经理（总裁、行长、主任）、副总经理（副总裁、副行长、副主任）、总会计师；企业内部产生的监事会主席（监事长）。 |
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4 |
《江苏省国有企业领导人员管理暂行办法》 |
领导人员包括：由国有股权代表出任的董事长、副董事长、董事（不含兼职外部董事和职工董事），总经理（总裁）、副总经理（副总裁），党委书记、副书记、委员，纪委书记，以及按企业领导人员管理权限批准列入的其他人员。 |
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从上述规定梳理来看，国有企业领导人员通常包含党委/组成员、纪委书记/纪检组长；董事（不含外部董事、职工董事）；以及总经理、总会计师等。特殊行业或各地国资监管机构也可在结合本行业、本地区的实际情况下对"领导人员"范围进行细微调整。
2、参与股权激励可行性分析
目前，133号文明确规定"党中央、国务院和地方党委、政府及其部门、机构任命的国有企业领导人员不得持股"，各省国资委关于员工持股的细则里也均在133号文的基础上做出了相同的规定[3]。
虽然4号文并未明确规定禁止此类人员持股，其仅要求持股人员"与本企业签订劳动合同"，且"企业不得面向全体员工实施股权或者分红激励。"以及"企业监事、独立董事不得参与企业股权或者分红激励"。从各省在4号文基础上制定的本省实施细则来看，似乎也并未明确禁止此类国有企业领导人员被纳入科技型企业股权激励计划。但笔者认为，这并不意味着依照4号文实施股权激励的企业可以将此类国有企业领导人员纳入激励对象范畴，主要考虑如下：
从政策层面看，不仅133号文限制了此类国有企业领导人员持股；《中央企业控股上市公司实施股权激励工作指引》（2020年4月）第十六条第二款也明确规定"中央和国资委党委管理的中央企业负责人不参加上市公司股权激励"，虽然该工作指引是针对央企上市公司，但从政策一致性角度来看，地方国有上市公司以及非上市国有企业在实施股权激励时亦会参照前述限制性规定。就此，笔者倾向于认为国资监管对政府、党委任命的国有企业领导人员参与各类国有企业的股权激励均持否定态度。
从实践层面看，近期成功上市国有企业公开披露的持股员工范围暂未发现各级党委、政府任命的国有企业领导人员参与持股的。
因此，我们理解，若有意将此类国有企业领导人员纳入股权激励对象，则在制定方案时需提前与主管国资监管部门沟通，探讨是否存在将4号文项下的国有企业领导人员纳入股权激励计划的可行性。
1
二
1
预留份额处理问题
公司在实施股权激励时往往不会选择将激励股权一次性授予完毕，而是会预留一部分用于授予后续新引进的人才或因表现优秀获得晋升的员工。此部分预留股权通常由员工持股平台通过认缴但不实缴的方式持有，直至授予后续参与股权激励的员工并由后续参与的员工完成相应份额的实缴。那么，如果预留份额未在上市前全部授予员工是否会对公司的上市进程造成影响呢？
1、相关规定
从《公司法》角度看，鉴于我国实施注册资本认缴制，员工持股平台仅需按照公司章程规定的出资时间缴纳出资即可，并未明确是否需要在上市前缴足。
从国有企业股权激励监管角度看，133号文仅规定国有企业在实施员工持股时可以采取适当方式预留部分股权，用于新引进人才，但并未对预留股权的授予时间、授予方式等具体问题作出规定。
从上市规则角度看，《首次公开发行股票并上市管理办法（2020年修正）》（以下简称"《首发办法》"）第十条明确规定要求"发行人的注册资本已足额缴纳"。
2、近期上市案例
经检索近期国有企业上市案例，发现就预留股权处理通常采取以下两种处理方式：一是在申报上市前将预留股权全部授予员工；二是变更员工持股方案，员工持股平台将预留股权转让给控股股东，由控股股东完成实缴。相关案例如下：
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序号 |
公司名称 |
股权预留情况 |
处理方式 |
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1 |
某物流公司 |
某物流公司于2017年7月通过增资方式引入战投时同步实施员工持股，员工持股平台持有某物流公司本次增资后10%的股权，员工持股平台所持部分股权为预留部分，直至2018年8月，员工持股平台才向某物流公司完成实缴出资。 |
员工持股平台增资入股某物流公司的实缴资本分三批完成，对应于每一批次持股员工向其所持有份额的合伙企业实缴出资，三批次持股员工的实缴份额出资分别于2017年8月、2017年12月以及2018年8月确认。 |
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2 |
厦钨新能（688778） |
新能源有限（厦钨新能前身）员工持股平台于2019年4月签署《增资扩股协议》认购厦钨新能1,907.03万元新增注册资本，占新能源有限增资后注册资本的20%，其中11.22%由首批持股员工实缴，剩余8.78%系预留股权用于后续新增人员的激励以及已持股人员的调整，预留股权于增资协议生效后7年内实缴。 |
为加快上市进程，2020年3月12日，新能源有限全体股东作出书面决议，一致同意将员工持股平台剩余预留股权所对应的未实缴出资调整为由公司控股股东厦门钨业认购并实缴，其余股东的持股比例保持不变。新能源有限就前述调整签署了增资协议补充协议、取得厦门钨业董事会及股东大会的批准，并取得了福建省国资委的同意批复。 |
综上所述，虽然133号文未明确规定预留股权的预留方式、授予方式等，但从上市角度而言，国有企业在设置预留股权时，需充分考虑企业未来的人才引进计划以及上市安排，从而满足"发行人注册资本已足额缴纳"的上市要求；若因符合持股条件的员工数量较少或员工出资压力过大等原因导致预留股权未能授予完毕，为避免影响上市进程，可在履行必要的国资审批手续后，对原持股方案进行变更，调整预留股权的出资主体。
值得注意的是，若是发行人子公司在上市前实施员工持股且无法在上市前将预留股权授予完毕，因子公司层面的持股平台存在预留，一般不会影响发行人符合股权权属清晰这一上市条件，如优刻得（688158）在上市前其子公司上海优铭云就采取持股平台代持的方式预留了20%的激励股权，在上市过程中亦未做出特殊安排，仍将该20%的激励股权预留到上市后分批授予上海优铭云的员工。
1
三
1
股权代持问题
实践中存在部分国有企业为工商登记之便利或集中管理目的，未将部分持股员工登记为持股平台股东/合伙人，而是采取其他员工代持的方式实现该部分员工持股。由于股权代持行为存在潜在的股权权属纠纷风险及对公司股权结构清晰、稳定存在不利影响，在上市过程中原则上均需予以全面清理。
1、相关规定
139号文、4号文以及133号文等国有企业股权激励的文件并未对股权代持做出明确规定。
《首发办法》第十三条规定，"发行人的股权清晰"；《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》（2020修正）和《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》规定，"控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份权属清晰"，虽然限定了股份权属清晰的主体范围，但实操中均是从严把握要求发行人的全部股权清晰。
此外，证监会及交易所在其举办的保代培训中也多次强调不允许存在股份代持，需要申报前予以清理。
2、近期上市案例
股权代持需在申报前予以清理在实践中并无争议，重点是清理的方式以及清理是否彻底，在审核过程中监管机构也会重点关注股权代持的产生背景、是否存在规避法律强制性规定的情形、是否彻底清理以及是否存在纠纷或潜在纠纷等问题。经笔者查阅，就代持清理问题，近期上市的国有企业案例如下：
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序号 |
公司名称 |
代持情况 |
清理方式 |
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1 |
振华新材 |
2009年6月振华新材第一次增资时，卢某、张某、孙某、李某、辜某、席某、国某代振华集团及其体系内企业51名员工认缴部分新增股份。各员工参与本次增资系看好振华新材的发展，代持系为便于统一集中管理、减少名义股东人数。 |
结合139号文及《关于实施<关于规范国有企业职工持股、投资的意见>有关问题的通知》（国资发改革[2009]49号）的规定，发行人于2016年1月对振华集团体系内职工股份代持事项进行了清理：
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2 |
中瓷电子（003031） |
经中国电科《关于中国电子科技集团公司第十三研究所成立河北中瓷科技有限公司（拟名）的批复》（电科产函[2009]178号文）批准，中国电科十三所与骨干职工共同设立中瓷有限。为简化股权结构、提高管理效率，2009年7月30日至2009年8月3日期间，郑某、邹某分别与其他31名自然人签署《自然人股东协议书》，约定该等职工在中瓷有限的出资由郑某、邹某代为持有，各实际出资股东以其出资比例享有利润、承担亏损及债务。 |
代持清理过程具体如下：
此外，控股股东中国电科十三所出具说明，确认股权代持已解除，现有股东均真实持有公司股份等。 |
综上，我们理解，就股权激励中存在代持情形的国有企业，建议在启动上市计划时，尽快开展代持清理工作，聘请专业中介机构通过核查持股员工名单、各持股员工的出资资金来源、代持协议等对真实的持股情况（包括代持发生的时间、人数、代持原因和数量、实际出资人）等情况予以确认。
在确认真实持股情况后，就实际权益人符合持股条件的，应对相关代持予以还原，包括安排代持各方签署相关协议（协议内容包括确认原有的股份代持基本情况、同意解除股份代持以及还原真实持股的方案等），必要时由公证人员对协议签署过程进行公证，并通过召开股东大会对代持清理方案予以确认等。就实际权益人不符合持股条件的，安排将相关股权转让给第三方。
同时为避免存在后续潜在纠纷及满足IPO核查要求，还需对代持各方进行访谈，确认股份代持、解除基本情况以及就代持事项是否存在纠纷或潜在纠纷等。
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四
1
结语
绝大部分实施股权激励的国有企业都是计划通过"引战——员工持股——上市"的"三步走"路径完成国有企业混改目标，从而实现企业跨越式发展。为避免因股权激励中的不当安排对公司上市造成不利影响，国有企业在实施股权激励时应严格遵守4号文、133号文等文件的相关规定；就已开展股权激励但可能存在不规范情形的，可结合国有企业股权激励相关规定与IPO审核要求在专业中介机构的指导下提前进行整改。
[注]
