在目前互联网经济十分发达的今天，上述合同典型条款在各个互联网平台与商家的合同中屡见不鲜。但是这些条款是否合法？是否有可能招致反垄断执法机关的调查甚至是高额的罚款？随着2021年5月德国联邦最高法院对某酒店预订平台案作出二审判决，而欧盟委员会在2021年7月《纵向协议集体豁免条例》的修订草案中对最惠客户待遇条款进行了细分，对广义及狭义最惠客户待遇条款进行了不同的规制，业界对狭义最惠客户待遇条款的合法性又掀起了一波讨论。

对于互联网平台狭义最惠客户待遇条款的反垄断相关问题，我们将分为两篇文章为读者们一一解答，上篇主要介绍广义最惠客户待遇与狭义最惠客户待遇的反垄断规制，由于狭义最惠客户待遇条款脱胎于广义最惠客户待遇条款，了解广义最惠客户待遇条款的反垄断规制有助于更准确把握狭义最惠客户待遇条款带来的效率以及对竞争的限制。下篇主要通过德国某酒店预订平台案（"B平台案"）的分析，探讨狭义最惠客户待遇条款的反竞争效果，以及对狭义最惠客户待遇条款的一些合规建议，也将会在近日推送。  

最惠客户待遇条款（most-favored-customer clause，"MFC"，或称最惠国待遇，most-favored-nation clause，"MFN"）或价格平等条款（price parity clause，"PPC"），是指协议一方（通常是卖方或者商家，下称"商家"）承诺其给予另一方（通常是买方或者平台，下称"平台"）的交易条件，如价格、数量、范围、付款期限等，必须优于其给予其他方（通常是其他买方、竞争性平台等）的交易条件。根据交易条件比较对象的范围，最惠客户待遇条款可以进一步分为广义最惠客户待遇条款和狭义最惠客户待遇条款。

广义最惠客户待遇条款，是指商家给予平台的交易条件不得低于/劣于其给予任何其他交易渠道一方的交易条件，"其他交易渠道"既包括商家自营的渠道，也包括任何其他第三方渠道。在广义最惠客户待遇条款下，其造成的直接效果，就是该平台享有了整个市场上最优的交易条件，其他任何一方，包括其他买方、竞争性平台、以及商家自营渠道上的交易条件都不得优于该平台方享有的交易条件。

相对而言，狭义最惠客户待遇条款，是在广义最惠客户待遇条款交易条件对比的对象上进行了限缩，商家给予平台的交易条件仅限于不得低于/劣于商家给予商家自营渠道的交易条件，而对于商家给予其他非商家自营渠道，如其他第三方渠道、竞争平台的交易条件均不施加限制。

广义和狭义最惠客户待遇交易条件比较范围差异如下：

1、我国对广义最惠客户待遇条款的规制

在我国，目前对最惠客户待遇条款的规制仅集中在广义最惠客户待遇条款。例如《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（"《指南》"）中，提示了互联网平台广义最惠客户待遇条款的反垄断法律风险——"平台经营者要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件的行为可能构成垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位行为。"

在国家市场监督管理总局2021年9月发布的《中国反垄断年度执法报告（2020）》（"《年度执法报告》"）中，对于平台经济行业的相关行为评估中，明确提及："平台经营者实施最惠国待遇条款，即上游供应商向平台经营者承诺或平台经营者要求上游供应商给其提供等于或优于其他竞争平台的交易条件（尤其是价格），可能构成纵向协议。"以上《指南》以及《年度执法报告》均说明，互联网平台下广义最惠客户待遇条款已经进入执法机关的监管视线范围内。

另外，在最近的国家市场监督管理总局对国内某大型互联网平台收购某集团股权违法实施经营者集中的行政处罚中，则将解除最惠客户待遇条款作为"恢复到集中前状态"救济措施，要求该互联网平台"没有正当理由，不得要求或变相要求上游版权方给予其优于其他竞争对手的条件，包括但不限于授权范围、授权金额、授权期限等，或与之相关的任何协议或协议条款。已经达成的，须在本决定发布之日起三十日内解除"。该处罚决定虽然没有明确对该等广义最惠客户待遇条款进行深入的分析，但也显示了我国反垄断执法机构在实际执法中对该类条款的否定态度。

2、其他法域对广义最惠客户待遇条款的规制

目前各国反垄断执法机构均认为广义最惠客户待遇条款的反竞争性更强，一方面其可能限制了平台间的竞争，另一方面会限制了新的平台竞争者进入该相关市场，而在叠加了平台经济的网络效应和锁定效应后，更容易对相关市场的竞争造成负面的影响。

在2021年7月，欧盟委员会对欧盟《纵向协议集体豁免条例（Vertical Block Exemption Regulation）》发布了修订版的征求意见稿，其中对于广义最惠客户待遇条款，欧盟委员会提议其应当被认定为不能适用集体豁免（即安全港）的"除外限制行为（Excluded restrictions）"。[1]在此之前，德国联邦卡特尔局在对纵向集体豁免的修订中，就已曾呼吁广义最惠客户待遇条款不应适用安全港。[2]英国竞争与市场管理局（Competition & Markets Authority，"CMA"）进一步认为，在《英国纵向协议集体豁免法令（UK Vertical Agreements Block Exemption Order）》下，需要将广义最惠客户待遇列为核心限制。[3]

同时，各国的反垄断执法机构纷纷对广义最惠客户待遇条款启动调查，司法机构审议该类案件，对相关行为从横向/纵向协议、滥用市场支配地位等角度进行分析：

① 横向协议：德国联邦卡特尔局、英国公平贸易办公室（英国CMA的前身）等执法机构就某大型零售平台（以下称A平台）对其第三方电商平台（Marketplace platform）上的零售商施加的广义最惠客户待遇条款进行调查，最终令A平台停止了该等广义最惠客户待遇条款。而在美国司法部则对苹果iBookstore对出版商要求的广义最惠客户待遇条款提起诉讼，最终得到了第二巡回上诉法院对该条款违反了《谢尔曼法》第1条等的判决，并对苹果与出版商之间订立的最惠客户待遇条款发布了禁令。

② 纵向协议：在线酒店预订平台（Online Travel Agency）则是最惠客户待遇条款的重灾区，欧洲多个国家均从纵向垄断协议的角度对在线酒店预订平台进行调查。从2013年开始，德国、法国、意大利、瑞典对各在线酒店预订平台的广义最惠客户待遇条款进行调查，这些平台纷纷从广义最惠客户待遇条款转向了狭义最惠客户待遇条款。

③ 滥用市场支配地位：2015年，欧盟委员会对A平台电子书业务中含有的最惠客户条款启动调查，由于亚马逊在相关市场上的份额约占70%，欧盟委员会认为该行为构成了滥用市场支配地位，作为对调查的救济承诺，A平台停止了该条款的使用。同样，2021年8月，某大型酒店预订平台也因其对俄罗斯的酒店施加广义最惠客户待遇条款而被俄罗斯联邦反垄断局因滥用市场支配地位进行处罚。

综上，广义最惠客户待遇条款的反垄断风险较高，那么，对于限制较小的狭义最惠客户待遇条款，各国的态度又是怎么样？

在众多关于最惠客户待遇条款的案件中，德国的B平台案可称为代表性案件。早在2015年，德国联邦卡特尔局就禁止了B平台与酒店经营者达成的包括广义和狭义在内的最惠客户待遇条款。其后，B平台向德国杜塞尔多夫高等地方法院提起诉讼。该法院认为狭义最惠客户待遇条款对于协议的履行具有必要性，并能够防止酒店经营者搭便车，构成附属限制（ancillary restraint）条款。随后，该案上诉至德国联邦最高法院。2021年5月18日，德国联邦最高法院二审判决推翻了杜塞尔多夫高等地方法院的判决，支持了德国联邦卡特尔局对狭义最惠客户待遇条款的违法性认定。

德国联邦最高法院基于德国联邦卡特尔局调查报告的实证研究结果，认为狭义最惠客户待遇条款对于酒店预订平台履行其义务、防止酒店经营者搭便车不具有必要性，因为酒店预订平台在取消狭义最惠客户待遇条款之后也实现了市场份额的增长。狭义最惠客户待遇条款不属于附属限制条款，不能适用第101条第3款的豁免条件，仍然构成TFEU第101条第1款下的"垄断协议"。

由于目前现行的《纵向协议集体豁免条例》将在2022年5月31日到期，欧盟委员会已启动对现有《纵向协议集体豁免条例》版本的更新修改，并在2021年7月9日发布了《纵向指南》以及《纵向协议集体豁免条例》的修改草案以广泛征求公众意见。[4]尽管目前现行的《纵向协议集体豁免条例》对最惠客户待遇条款没有规定，在《纵向协议集体豁免条例》修改草案中，欧盟委员会提议广义最惠客户待遇条款应当被认定为不能适用集体豁免的除外限制行为，但对狭义最惠客户待遇条款则没有明确的限制，一般认为狭义最惠客户待遇条款仍可适用纵向协议的集体豁免。

在2020年9月欧盟委员会对《纵向协议集体豁免条例》出具的《委员会工作文件评估（Commission Staff Working Document Evaluation of the Vertical Block Exemption Regulation）》中，提到欧盟各国的反垄断执法机构认为在评估狭义最惠客户待遇条款时，应当尤其留意相关平台的市场力量，以及如果活跃于市场上的大部分供应商和/或经销商均使用这些平台而可能导致的累积效应；同时，该评估提及在最近一个案例中，由于供应商的自营线上渠道构成重要的经销渠道，狭义最惠客户待遇条款被认定为与广义最惠客户待遇条款具有相同的影响。[5]

2021年7月，英国CMA发布了对《纵向协议集体豁免条例》的征询意见，其中包含了对最惠客户待遇条款的规制意见。在该意见中，CMA认为广义最惠客户待遇条款（"an ‘indirect sales channel parity obligation’"）——与其在2014年其对私人汽车保险市场的调查报告[6]中的观点相同，广义最惠客户待遇条款会引发极大的竞争担忧。当年CMA认为，广义最惠客户待遇条款削弱了价格竞争，导致新竞争者进入市场困难、减少创新、提高佣金费用、造成高额的保险费用；而狭义最惠客户待遇条款是合法手段，可以建立消费者信任、提高服务质量、增加品牌间竞争，因此CMA对汽车保险比价网站平台所享有的广义最惠客户待遇发布了禁令，而对其享有的狭义最惠客户待遇仍然允许其存在。

CMA对《纵向协议集体豁免条例》的征询意见中提议将广义最惠客户待遇条款认定为核心限制，将2014年报告中采用的规制措施从私人汽车保险业拓展到全行业；而对于狭义最惠客户待遇条款（a ‘direct sales channel parity obligation’），由于其有特定的效率——主要是防止商家通过其自营渠道、搭相关平台便车的效率，CMA并不将狭义最惠客户待遇条款视为核心限制或被排除的限制（即不能适用安全港），但是如果狭义最惠客户待遇条款能够产生与广义最惠客户待遇相同的竞争影响，则CMA会进一步调查该等影响。因此，基于目前的文件而言，英国CMA认为狭义最惠客户待遇条款是可以适用纵向协议的安全港。

如前所述，2010年开始，欧洲各国先后启动对在线酒店预订平台最惠客户待遇条款的调查。在调查过程中，相关平台承诺将最惠客户待遇条款限缩到只要求酒店经营者在其平台上的客房价格不高于酒店自营平台上相同客房的价格。法国、意大利、瑞典等国执法机关接受该承诺并终止了调查。

尽管法国、意大利等国执法机关在上述案件中接受了狭义最惠客户待遇条款，但是此后以上各国立法机关却陆续出台了相应规定，对在线酒店预订平台领域包括广义和狭义在内的最惠客户待遇条款予以全面禁止。

例如，法国在2015年的《马克龙法案》（Loi Macron）中，就明确禁止了所有类型的最惠客户待遇条款在酒店预订平台的适用。[7]奥地利也在2016年将全面禁止酒店预订平台享有最惠客户待遇条款纳入了《奥地利反不正当竞争法案》（Austrian Unfair Competition Act）。意大利和比利时也出台了对包括广义和狭义在内的最惠客户待遇条款的禁止性法律规定。

由上可见，对于狭义最惠客户待遇条款目前在各国反垄断法的规制存在较大的差异，虽然其相较于广义最惠客户待遇条款可能会具有更多的效率以及合理性，但对于企业而言，狭义最惠客户待遇条款的使用还是需要基于其所处的市场、使用该等条款的目的进行个案分析。

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