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关于特许经营协议纠纷行政诉讼适格被告的确定
关于特许经营协议纠纷行政诉讼适格被告的确定
序言
在上期文章《从行政法的视角观察污水处理特许经营协议纠纷的解决》中提到，特许经营协议纠纷领域最显著的变化为，"民事诉讼渠道逐渐缩减、逐渐聚集于行政诉讼通道"。适格被告的确定是行政协议司法审查的必要步骤，关系到管辖法院的确定、裁判的最终执行，其背后实质为特许经营权的授予合法性问题。笔者拟结合相关司法裁判案例及行政法规、部分省市及个别特许经营行业对于特许经营权的授予主体作出的特别规定，探讨特许经营协议纠纷行政诉讼适格被告的确定问题。
一、
行政协议纠纷诉讼基本沿用行政诉讼的被告确定规则
行政协议兼具契约与行政的双重属性。从私法角度考虑，是否签订行政协议取决于社会资本方的意志，通常情况下应遵守合同相对性原则，即不能向协议相对方以外的其他行政主体主张责任，民事诉讼中也较少出现签约主体和诉讼主体分离的情形。从公法角度考虑，行政机关签订行政协议的目的是为了公共利益和政府职能的体现，行政协议诉讼基本沿用行政诉讼的被告确定规则，审查行政机关方是否适格不限于是否具有民法上的"权利能力和行为能力"，还应视其是否享有协议所属领域的行政管理职权。[1]司法实践中对于适格被告的判断，行政主体是否为协议签订方并不是考量因素，而是根据"谁行为，谁被告；行为者，能处分"的原则，即便不是协议的签订方，只要符合行政主体并享有"订约权"也可成为适格被告。
长期以来，社会资本方在特许经营权协议履行过程中处于弱势地位，通常希望以与政府方内部协商等非诉方式妥协解决纠纷。近些年，随着商事环境的不断完善和法律制度的逐步健全，特许经营权纠纷诉讼愈发多见。特许经营协议行政诉讼被告的确定难点在于"订约权"的认定，需结合被告权力的来源是否基于授权、职权是否存在变更或者消灭等特殊情况具体分析，最终才能得出是否适格的结果。
二、
现行法规对特许经营权授予主体的规定
（一）以实施机构是否有法定授权依据确定适格被告
《市政公用事业特许经营管理办法》第四条第三款[2]与《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十四条[3]对特许经营权授予主体做出了规定，虽然对于负责具体实施的单位分别采用了"主管部门"和"实施机构"的称谓，但均肯定了实践中签约主体的多元化。
1、有法定授权依据的构成行政授权，被授权单位为适格被告
大部分特许经营项目由住建、交通、发改、水务等有关行业主管部门依据县级以上人民政府的授权，负责事权范围内特许经营权的具体管理工作，与社会资本方签订特许经营协议。这种授权既是一种内部的授权，也有相应的法律依据或称"法律的间接授权"，该行为的法律责任应由被授权单位承担。
特许经营协议的履行中仍然处处包含着行政机关之间的层级管理，协议签订主体与后续变更合同、解除合同的主体亦可能不一致。例如，大部分裁判案例争议焦点集中在行政机关单方解除协议的合法性问题，通常先由县政府以专题会议纪要等方式终止社会资本方的特许经营权，之后再由实施机构或其他行政机关向社会资本方发出合同解除通知函。虽然被诉行政行为经上级行政机关批准，但上级行政机关没有在对外发生法律效力的文书上署名。下级行政机关申报与上级行政机关批准，两者属于内部行政关系，故应以在文书上署名的下级行政机关为适格被告。
2、没有法定授权依据构成行政委托，委托方为适格被告
实践中通常由实施机构作为签约主体，亦存在签约主体是实施机构的内设机构、派出机构（如XXX环境管理处）的情形，此时该内设机构与实施机构之间没有法定授权依据，只能视为行政委托关系，委托方为适格被告。
订约方的不确定不仅可能导致协议履行不周，且在社会资本方提起诉讼时也面临着难以确定适格被告的问题。据此，行政协议诉讼被告需要符合"行政主体"资格要求，无行政协议订立权限但以自己名义签约的主体不是适格被告。
（二）部分省市对区政府是否可以作为授权主体有不同规定
区政府和县政府在行政级别上均属于县级行政区，未经市政府授权时，区政府是否当然具有将本行政区域内的市政公用事业的特许经营权授予他人实施的法定职权？
在确定行政主体作为适格被告后，尽管签约主体和协议约束的最终主体不一致，只要协议约束的最终主体有授予特许经营权的法定职权，不影响合同效力。值得注意的是，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》将授权主体限定为"县级以上政府"，大部分省市的规定对于上述问题仍然未明确，亦沿用"县级以上政府"的表述，笔者注意到近期部分地区就特许经营权实施修订或颁布的规章中已经注意到区政府的授权问题，如下表：
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地区 |
法规名称 |
关于特许经营授予主体的规定 |
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青海省 |
《青海省市政公用事业特许经营管理条例》 |
第六条第二款 州（市）、县（市、区）人民政府市政公用事业主管部门（以下简称市政公用事业主管部门）负责本行政区域内市政公用事业特许经营的组织管理和实施。 |
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湖南省湘潭市 |
《关于印发<湘潭市基础设施和公用事业特许经营权管理办法>的通知》【潭政办发〔2018〕56号】 |
第四条第一款 本事行政区域内特许经营权实行全市统筹和市、县两级人民政府分级管理原则。特许经营权授予主体是市或县市区人民政府，对跨县市区的特许经营由市人民政府授予或市人民政府授权相应县市区人民政府授予。 |
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山东省济南市 |
《济南市特许经营管理办法》（2021年3月1日起实施）《济南市特许经营管理办法》（2021年3月1日起实施） |
第四条 市人民政府统一领导本市市政基础设施和公用事业特许经营管理工作。 区人民政府在市人民政府的授权范围内实施本辖区内市政基础设施和公用事业特许经营管理工作。 县人民政府负责本辖区内市政基础设施和公用事业特许经营管理工作。 |
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河南省商丘市 |
《商丘市人民政府特许经营权管理办法（征求意见稿）》 |
第四条 本市行政区域内特许经营实行全市统筹和市与县两级政府分级管理的原则。特许经营权的授予主体是市或县政府。 市人民政府可以授权相关县（区）政府管理属于市本级的特许经营事项。 |
未经市政府授权时，区政府是否可以作为授权主体，各地区存在不同规定。在"南阳华润燃气有限公司、南阳市卧龙区人民政府城乡建设行政管理纠纷"一案中，河南省高级人民法院认为："《河南省城镇燃气管理办法》第十二条规定：省辖市、县（市）人民政府或者其授权的燃气主管部门应当按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制，以招标投标方式选择管道燃气投资企业或者经营企业，并签订特许经营协议。通过上述规定可以看出，市辖区的区级政府没有将本行政区域内的市政公用事业的特许经营权授予他人实施的法定职权，因此，卧龙区政府、卧龙区住建局与中燃燃气签订的村村通协议，属于超越法定职权而违法。由卧龙区政府、卧龙区住建局对于中燃燃气重复许可的行为造成的相关法律后果，卧龙区政府、卧龙区住建局仍应承担。"[4]
上述案例为典型因该地区没有对区政府颁布相关特许经营行业的授权规定而导致协议确认无效，当授权主体是区政府时，社会资本方应特别注意案涉项目所在地及该特许经营行业是否对区政府授权颁布了相关规定，用以避免协议被确认无效的风险。
三、
城投公司与授权主体之间构成行政委托
社会资本方与城投公司签订的特许经营协议是否满足行政协议的主体要素，是否属于行政诉讼纠纷受案范围？如何确定适格被告？
（一）地方政府融资平台公司的法律属性
地方政府融资平台公司一般是指由地方政府及其部门和机构等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，承担政府投资项目融资功能，并拥有独立法人资格的经济实体[5]，在实践中各地叫法并不统一（以下简称"城投公司"），且多数为国有独资公司。关于城投公司的法律属性，学理上有"行政授权说"和"委托代理说"之分：行政授权说认为城投公司只是在表面上的注册法人，对外受《公司法》的约束，但本质属于地方政府的内部机构或隶属单位，在基础设施建设和融资时均以自身的名义进行，因此一切法律后果都应由自身承担；而委托代理说认为城投公司并不具有行政上的强制性，仅是接受政府的委托建设基础设施项目，应由委托方承担法律后果。
（二）与城投公司签订的特许经营协议纠纷中适格被告的确定
城投公司相较于其他国有独资公司的显著区别在于，其主要职能是为政府方提供公共服务建设及基础设施供给而展开融资服务与监管财政资金。城投公司往往通过与政府方签订代建协议或取得批复等其他方式获得实施特许经营项目的政府授权，再由其通过招投标等竞争性方式选定社会资本方并与其签订特许经营协议。
行政机关往往以社会资本方是从城投公司取得特许经营权（城投公司不是行政机关不具有行政管理职权），而行政机关授权城投公司负责项目的具体实施工作，属于民事范畴的授权，因此其不是适格被告为由提出抗辩。在司法实践中，法院认为尽管特许经营协议在形式上不符合行政协议一方应为行政主体的特征，但城投公司自身并没有行政规划、许可、特许经营等行政职权，其与社会资本方之间签订特许经营协议及在实施该项目中的权力或权利均来源于政府的委托，政府与城投公司之间构成行政委托关系。城投公司与社会资本方订立、履行、变更、终止特许经营协议的行为，相应的法律责任应由政府承担，特许经营协议符合行政协议的主体要素。因此适格被告为委托的行政机关，城投公司为第三人。[6]
结语
随着政府方对PPP模式的态度由鼓励推广过渡到谨慎监管，实践中衍生出了授权(Authorize)-建设(Build)-运营(Operate)的ABO模式，由于相关法规、政策的欠缺，ABO模式的合规性仍有待商榷。利用ABO模式实施的项目在诉讼中是否也能达到政企分开的目标，国有企业/城投公司和社会资本方之间签订的协议性质仍然有待司法裁判做出进一步回应。
行政诉讼的核心是审查行政机关行政行为的合法性，并由行政机关就其作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件向人民法院提供证据，无论原告举证的证明力如何，都不免除被告对其行政行为合法性的举证责任。但是，合同相对人在明知道对方主体不适格时签约仍存在过错。在特许经营项目前期阶段，社会资本方应就签约主体是否已取得了政府授权以及是否存在超越授权的情形尽到合理的审查义务。
[注]
