图1 小冰诗集《阳光失了玻璃窗》

目前，在司法实践中，已经出现多例与人工智能生成物相关的著作权纠纷案件，引发了多个问题，例如，人工智能生成物是否具有可著作权性，人工智能生成物的著作权归属于谁？这些问题对现有的著作权法律框架产生了冲击，因此，关于人工智能生成物的著作权保护是当前的一个学术热点，是一个值得研究的理论问题。与此同时，由于人工智能的复杂度和普及度日益增长，人工智能与人类之间的界限也越来越模糊，使得人工智能生成物的可著作权性问题的紧迫性也随之增长，亟待解决。

《中华人民共和国著作权法》（以下简称“《著作权法》"）属于私法的范畴，适用民事法律制度，民事法律主体的“人"包含自然人和法人。《著作权法》第二条中规定“中国公民、法人或者非法人组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权"，由此可见，现行我国著作权制度中只有自然人、法人或非法人组织的作品才能受《著作权法》保护。随着人工智能技术的发展，人工智能生成物中与人类有关的因素占比正在减少,这对以人类为中心的著作权制度带来了巨大的挑战。

根据我国《著作权法》第三条，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。该法条定义了如果人工智能生成物构成《著作权法》意义下的作品，需要满足四个要件：（1）文学、艺术和科学领域内；（2）具有独创性；（3）能以一定形式表现；（4）属于智力成果。人工智能生成物是否具有可著作权性首先要判断人工智能生成物是否构成作品？显然，人工智能生成物的形式和内容基本与人类作品相似，可以被涵盖在文学、艺术或科学领域里，符合《著作权法》中作品的第（1）个和第（3）个构成要件。但是人工智能生成物是否具有“独创性"以及是否为“智力成果"，就值得进一步探讨。

关于“独创性"，应当从“独"和“创"两个方面进行把握：“独"要求作品必须是作者独立创作完成的。“创"要求作品具备“最低限度的创造性"，即与现有其他作品相比存在可被区分的变化。2018年04月20日发布的《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》的第2.2条规定了“独创性的认定"应当考虑如下因素：（1）是否由作者独立创作完成；（2）对表达的安排是否体现了作者的选择、判断;认定表达是否具备独创性与其价值无关。该条规定显示了我国在认定“独创性"时需要考虑“作者"这一作品创作主体的独立性以及其对表达的选择和判断。司法实践中，越来越多的法院在判断作品的“独创性"时，适用“最低限度的创造性"这一客观判断标准[4]。因此，针对人工智能生成物的独创性，目前争论的焦点不在于创造性的高低，在满足了“最低限度的创造"这一要求后，需要判断创作者是否为自然人，以及表达是否体现了创作者的选择和判断。

关于“智力成果"，目前很多国家都将自然人作为作品的创作主体，自然人创作完成仍应是著作权法上作品的必要条件。例如，《美国版权法》第7条规定，版权应授予“固定于任何有形的表达媒介中的作者的独创作品"[5]；虽然没有说明作者的定义，但通过不同的判例法，已经确定作者是指人类作者而不是非人类作者。例如，在经典的猴子自拍案（Naruto诉Slater）中，动物组织PETA对摄影师Slater提起诉讼，指控其侵犯了版权，PETA认为版权属于拍摄自拍照的猴子，尽管相机的设置是由摄影师完成的，但美国法院驳回了PETA的论点，并指出美国版权法没有为动物提供版权保护[6]。西班牙版权法第5条[7]明确指出，作者被认为是创作文学，艺术或科学作品的自然人。即，只有由自然人创作的作品才具有版权。而在人工智能“创作"背景下,随着人工智能的拟人化能力的增强，在人工智能生成相关内容的过程中人类因素占比越来越小，甚至在没有任何人类输入的情况下，都能创作出作品。根据上述国家的规定，如果将人工智能确定为创作主体，则不能将人工智能生成物称之为“智力成果"，进而不能认定人工智能生成物具有作品属性。如果考虑到在人工智能创作的过程中仍然需要人工智能开发者、人工智能使用者等自然人的介入，并且人工智能生成物的表达体现了人工智能开发者、人工智能使用者的选择和判断，则可将人工智能生成物确定为自然人的“智力成果"。

著作权法中，作者身份不仅在作品属性的判断中占有重要地位（传统领域），在权利归属方面更是发挥着决定性作用。《著作权法》第十一条规定“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的自然人是作者。由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者。"可见，对于传统作品，著作权归属于自然人、法人或非法人组织。但是，因为人工智能生成作品是人工智能时代下的新型作品，目前，我国对人工智能生成物的著作权归属没有明确规定，学术界也有很多不同的观点。有一种观点认为，因为人工智能生成物的获得离不开人工智能开发者基于数据对算法的开发所付出的创造性工作，所以人工智能生成物的著作权属于人工智能开发者。另有一种观点认为，我国《著作权法》制定之初，法人也不是作者，但随着社会的发展，最终赋予法人著作权法意义上的主体资格。可见，《著作权法》中的作者包含了承认自然人以外的主体。因此，可以对人工智能赋予拟制的法律人格，使得人工智能生成物的著作权属于人工智能本身。但是，在这种前提下，犹如《著作权法》第十一条所规定的，将法人或者非法人组织视为作者时，该作品不仅由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，更重要的是，由法人或者非法人组织承担责任。而人工智能与法人存在本质区别，它不具备意思能力、行为能力和承担责任的能力，如果对人工智能赋予拟制的法律人格，那么会引发如何认定人工智能的意思表示、侵权行为、责任承担方式等法律问题。还有一种观点认为，由于人工智能生成物的产生没有人为介入，所以不应该被授予著作权，这些人工智能生成物直接进入公共领域，每个人都可以自由使用；但是这种方法会使人工智能开发者、使用者、所有者或投资者失去创作和传播的动力，影响人工智能产业的发展。

我国《著作权法》的立法宗旨是：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。"保护著作权只是手段，为了鼓励作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展和繁荣，必须要解决人工智能生成物的著作权归属和权利分配问题。

解决人工智能生成物的著作权归属和权益分配问题，首先需要认定人工智能生成物的创作主体，然后判断该创作主体是否对作品具有传播的动力。关于“创作主体"，基于人工智能技术的特点，由于目前正处于弱人工智能的时代，仍然被预先设定了一套学习新任务的指令，还没有完全自主的人工智能技术，因此，通常在人工智能生成物的产生过程中，有两类自然人主体可能成为创作主体，即人工智能开发者和人工智能使用者。英国《1988年版权、外观设计和专利法》第9条第3款规定，对于计算机生成的作品，作者应是为这种创作作出必要安排的人[8]。做了所有准备工作、开发了程序并在算法中输入了数据的人应该被赋予作者资格。“必要安排"意味着人工智能生成物的作者，应当是贡献更多创造性智力劳动之人。在认定人工智能生成物的创作主体时，应根据具体情况，分别分析人工智能开发者和人工智能使用者所投入的创造性智力投入，以及人工智能生成物的表达体现的是人工智能开发者还是人工智能使用者的选择和判断。通常来说，人工智能开发者和人工智能使用者不是人工智能生成物的“合作作者"。著作权法上的合作作品，是指两个以上的作者经过共同创作所形成的作品。要成为合作作者，除了有共同创作的意识，还需以合作作者身份共享著作权的想法。实质上，人工智能的程序开发者和使用者均无共同创作与共享权利之想法。关于“传播动力"，对于人工智能开发者来说，可以通过收取软件使用费等方式获得开发投入的回报和收益；且其为了扩大软件使用费的收入，可能会有人工智能生成物的传播动力。对于人工智能使用者来说，如果其为了使用人工智能技术而支付了对价，并且对人工智能生成物有进一步的传播动力。

因此，关于人工智能生成物著作权归属认定应考虑责任承担能力。在目前法律制度没有对此明确的情况下，根据创作主体的创造性智力贡献和传播动力，将人工智能生成物的著作权归属于人工智能的开发者或人工智能使用者,或者是他们所代表的法人或其他组织。但是，即便是这种方法，也仍然存在很多问题，例如，如果将人工智能生成物的著作权归属于人工智能的开发者，存在的一个问题是，人工智能开发者开发了计算机程序，只要计算机程序能够运行就可以源源不断地产生新的作品，那么人工智能开发者将获得这些所有作品的著作权，这是否属于过度激励？

在对人工智能生成物的可著作权性进行认定时涉及到第三个问题是，如果人工智能生成物出现侵权行为，谁应该对该侵权行为负责，是人工智能开发者、人工智能使用者还是人工智能本身？

就人工智能生成物侵权的责任而言，目前有一种理论是将其按照代理-委托关系处理，将Al程序视作为委托人完成任务的代理人。委托人控制Al的生产方式和内容。如果Al产生的工作是委托人不喜欢的，委托人可以修改人工智能的现有指令以反映委托人的愿望。最终，委托人是从人工智能创造的工作中受益的人。因此，当代理人制作的作品受到版权侵犯时，委托人应该为该侵权行为对受害方负责。

在被称为“人工智能生成物著作权纠纷第一案"的北京某律师事务所诉北京某网讯科技有限公司一案中，原告北京某律师事务所在威科先行库数据库中检索关键词，使用数据库“可视化"功能，自动生成包含图表和文字的分析报告《影视娱乐行业司法大数据分析报告——电影卷·北京篇》，并在其微信公众号上发表。后被告未经许可在其经营的自媒体平台上发布被诉侵权分析报告。该案原、被告的主要争议焦点在于人工智能自动生成的大数据分析报告中的文字内容是否构成作品。2019年4月25日，北京互联网法院作出一审判决，认为从分析报告生成过程看，选定相应关键词，使用“可视化"功能自动生成的分析报告，其内容涉及对电影娱乐行业的司法分析，符合文字作品的形式要求，涉及的内容体现出针对相关数据的选择、判断、分析，因此，肯定了该人工智能生成报告具有一定独创性，但还是认为具备独创性并非构成文字作品的充分条件，根据现行法律规定，文字作品应由自然人创作完成，自然人创作完成仍应是《著作权》法下作品的必要条件，由此，否定了该人工智能生成报告的作品属性，上述分析报告的生成过程有两个环节有自然人作为主体参与，一是软件开发环节，二是软件使用环节。软件开发者（所有者）没有根据其需求输入关键词进行检索，该分析报告并未传递软件研发者（所有者）的思想、感情的独创性表达，故不应认定该分析报告为软件研发者（所有者）创作完成。同理，软件用户仅提交了关键词进行搜索，应用“可视化"功能自动生成的分析报告亦非传递软件用户思想、感情的独创性表达，故该分析报告亦不宜认定为使用者创作完成。综上，软件研发者（所有者）和使用者均不应成为该分析报告的作者。分析报告系威科先行库利用输入的关键词与算法、规则和模板结合形成的，某种意义上讲可认定威科先行库“创作"了该分析报告。由于分析报告不是自然人创作的，因此，即使威科先行库“创作"的分析报告具有独创性，该分析报告仍不是著作权法意义上的作品，依然不能认定威科先行库是作者并享有著作权法规定的相关权利。关于该分析报告的权利归属问题，北京互联网法院认为，对于软件研发者（所有者）来说，其利益可通过收取软件使用费用等方式获得，其开发投入已经得到相应回报；且分析报告系软件使用者根据不同的使用需求、检索设置而产生的，软件研发者（所有者）对其缺乏传播动力。因此，如果将分析报告的相关权益赋予软件研发者（所有者）享有，软件研发者（所有者）并不会积极应用，不利于文化传播和科学事业的发展。对于软件使用者而言，其通过付费使用进行了投入，基于自身需求设置关键词并生成了分析报告，其具有进一步使用、传播分析报告的动力和预期。因此，应当激励软件使用者的使用和传播行为，将分析报告的相关权益赋予其享有，否则软件的使用者将逐渐减少，使用者也不愿进一步传播分析报告，最终不利于文化传播和价值发挥。[9]二审北京知识产权法院支持了这一观点。

而在“某互联网公司诉某科技公司"案中，原告某互联网公司诉被告旗下资讯平台未经其允许，抄袭原告所开发自动写作软件撰写的文章。2020年1月，深圳市南山区人民法院作出判决，认为：涉案文章由原告主创团队人员运用所开发的自动写作软件生成，其外在表现符合文字作品的形式要求，其表现的内容体现出对当日上午相关股市信息、数据的选择、分析、判断，文章结构合理、表达逻辑清晰，具有一定的独创性。原告主创团队在数据输入、触发条件设定、模板和语料风格取舍上的安排与选择属于与涉案文章的特定表现形式之间具有直接联系的智力活动。从整个生成过程来看，如果仅将该自动写作软件软件自动生成涉案文章的这两分钟时间视为创作过程，确实没有人的参与，仅仅是计算机软件运行既定的规则、算法和模板的结果，但该软件的自动运行并非无缘无故或具有自我意识，其自动运行的方式体现了原告的选择，也是由自动写作软件这一技术本身的特性所决定。该文章的特定表现形式及其源于创作者个性化的选择与安排，并由该软件在技术上“生成"的创作过程均满足著作权法对文字作品的保护条件，故认定涉案文章属于我国著作权法所保护的文字作品。[10]这是我国法院第一次承认了人工智能生成物满足我国著作权法对文字作品的保护条件。

通过这两个典型案例可以看出，两家法院对于人工智能生成物的作品属性认定上作出了不同的判决，导致这一差异的原因在于两家法院在依据人工智能生成物的生成过程来认定人工智能生成物的作品属性时，采用了不同的时间段作为创作过程，从而使得在创作过程中出现有没有自然人参与的分歧。北京互联网法院认为分析报告系威科先行库利用输入的关键词与算法、规则和模板结合形成的，不是自然人直接创作的，因此该分析报告不是著作权法意义上的作品。深圳市南山区人民法院认为自动写作软件的自动运行体现了原告的选择，故认定涉案文章属于我国著作权法所保护的文字作品。

总体来说，目前许多国家与地区的学者都还在探讨人工智能生成物的可著作权性问题，并且各国版权法关于人工智能生成物的可著作权性规定也有所不同，未达成一致性意见。我国司法实践中对人工智能生成物的可著作权性也尚无统一判断标准，还需结合具体案情进行分析。最新修订的《著作权法》第三条增加了第九项“符合作品特征的其他智力成果"，实际上也是给人工智能生成物是否可以被认定为《著作权法》意义下的作品留了窗口。而关于人工智能生成物的著作权归属问题，在目前法律制度没有对此明确的情况下，应考虑从促进人工智能产业发展的长远角度出发，根据《著作权法》设立的初衷明确激励的对象，分析创作主体的创造性智力贡献和传播动力，以及责任承担能力，在具体案例中确定人工智能生成物的著作权归属对象,或者是他们所代表的的法人或其他组织。