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PPP争议解决系列：PPP合同争议解决机制选择的辨析与策略
PPP争议解决系列：PPP合同争议解决机制选择的辨析与策略
前言：
从当前司法实践情况来看，PPP合同性质纠纷属于PPP争议案件中最为常见的焦点问题。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称“《行政协议司法解释》"）的出台，一定程度上影响了PPP合同法律性质的认定思路，也再次引发实务界对于“PPP合同能否将仲裁作为争议解决方式"问题的讨论。本文将结合PPP相关规范性文件及典型PPP争议案例对PPP合同及争议的法律性质进行分析，并在此基础上为政企双方争议解决机制的选择提供实务建议。
一.
PPP合同争议解决机制之法律规定
PPP合同争议解决机制，可以理解为PPP合同纠纷的法律救济途径，而对于PPP合同法律性质的界定，将在一定程度上影响当事人选择PPP纠纷解决方式的基本思路。现阶段，各界对于PPP合同法律性质的争论迭起，各项法律法规及政策文件对PPP合同争议解决机制的规定也尚不统一，导致地方司法机关在实际裁判时存在差异，增加了当事人寻求救济的难度。
目前我国与PPP、特许经营有关的法律法规规范通常表现为中央文件、部门规章和规范性文件等形式，其中涉及PPP或特许经营合同法律性质与争议解决机制的规定仍未统一（具体见下表）。
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由上可知，我国现行法律法规、规范性文件形成了以下几种不同的观点：
（1）根据《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》等相关规定，政府与社会资本是基于PPP合同形成的平等法律主体，应当依法平等地履行合同义务，PPP合同争议应通过仲裁或民事诉讼的方式解决；
（2）根据《行政诉讼法》《行政协议司法解释》及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》等相关规定，政府特许经营协议和部分涉及行政法上权利义务内容的PPP合同应当被视为行政协议，此类PPP合同争议应当通过行政复议或行政诉讼的方式解决；
（3）根据《PPP项目合同指南（试行）》的相关内容，政府方在PPP项目中既具有平等互信的合同当事人身份，在部分情形下又不可避免地依据行政职能行使其行政权力，因此PPP合同兼具公法与私法性，对于争议解决方式的选择主要取决于纠纷性质。
对此，笔者认为：尽管目前针对PPP尚未出台效力层级较高的法律法规，而《行政协议司法解释》的出台在一定程度上可能会影响PPP合同性质的认定思路，但是，第一，根据《行政协议司法解释》第二条的规定，并非所有PPP合同都应被认定为行政协议；第二，PPP合同中既包含具备行政法权利义务内容的条款，也包含具备民商法权利义务的条款，相关约定互相交织、难以完全分离，不能仅因PPP合同的部分条款符合行政协议所应包括的四大要素（如下图所述），就简单将PPP合同认定为行政协议，进而就争议事项适用行政诉讼程序。
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第三，根据具体合同争议性质判断争议解决方式选择的可适用性符合最高院和地方法院的裁判观点。在“香港斯托尔实业（集团）有限公司、泰州市人民政府经贸行政管理(内贸、外贸)纠纷一案【（2017）最高法行再99号】"中，最高院认为，“区分民事诉讼与行政诉讼，更多应考虑审判的便利性、纠纷解决的有效性、裁判结果的权威性以及上下级法院间裁判标准的一致性。本案一审原告，在诉讼请求、诉讼类型及诉讼标的等问题上依法具有选择权，其有权就招商引资协议的全部或部分内容提起诉讼……上级法院应当尊重当事人选择权，而不宜仅因协议定性问题推翻下级法院生效裁判。"江苏高院在其发布的《政府与社会资本合作(PPP）的法律疑难问题研究》中也明确提出对PPP协议的性质认定应采取两分法，需要区分双方发生的争议属于行政争议还是民事争议。
因此，只要PPP合同争议事项并非行政法上的权利义务内容，不应因PPP合同涉及行政审批或行政许可内容，而简单将PPP合同定性为行政协议，进而适用行政诉讼程序解决，对于PPP争议解决方式的选择主要仍取决于纠纷性质。
二.
PPP合同争议解决机制之司法实务
笔者通过“中国裁判文书网"挑选了10起涉及PPP合同及争议法律性质认定的典型性PPP争议裁判案例，其中法院总结的争议焦点通常表现为“案涉合同是民事合同还是行政合同？"“本案是否属于人民法院受理的民事诉讼受理范围？"“本案性质属于民事争议还是行政争议？"等。我们以《行政协议司法解释》实施日期（即2020年1月1日）为节点对这10起典型PPP争议裁判案例进行了分组，并分别对其裁判观点进行归纳总结如下：
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由上述司法裁判观点可知，尽管最高院出台了《行政协议司法解释》，将政府特许经营协议及政府方为实现行政管理或公共服务目标，与社会资本协商订立的具有行政法权利义务内容的合作协议认定为行政协议，但从司法裁判情况来看，多数法院并未“一刀切"地将所有PPP合同都纳入行政协议案件受理范围进而采用行政诉讼作为争议解决方式，而是延续实质认定的基本思路，结合具体的争议事项进行裁判。
三.
仲裁在PPP合同争议解决中之适用性
无论是理论角度还是实践角度，仲裁在PPP合同纠纷解决中具有其独特优势：其一，仲裁的独立性和中立性可以满足合同当事人对公正、高效解决纠纷的要求；其二，仲裁机构与仲裁员的专业性更加契合PPP项目纠纷解决过程中的各类专业性要求；其三，仲裁方式的保密性有利于维护社会稳定与当事人经济利益。
关于目前国内司法实务界对PPP合同可仲裁性的观点，经笔者检索，司法裁判机关通常会根据PPP合同内容是否具备民商事法律关系、仲裁请求与当事人双方争议事项是否涉及具体行政行为，以及合同仲裁条款是否明确来判断PPP合同纠纷的可仲裁性。比如在“申请人晋城经济技术开发区管理委员会与被申请人山西正业海创工程建设管理有限公司申请确认仲裁协议效力纠纷一案【(2021)沪01民特391号】"中，上海一中院就认为：案涉PPP合同约定条款具备民商事法律关系的一般特征，虽其签约主体一方为行政机关，但合同中具体权利的行使、具体义务的履行不具有行政管理隶属性，案涉协议非行政协议，适用仲裁条款。再如“重庆市峻坤实业有限公司与世达投资（香港）控股有限公司等申请确认仲裁协议效力纠纷一案【(2020)京04民特677号】"中，北京四中院也认为：从案涉合同的内容来看，案涉合同的性质应属平等主体之间的民商事协议，从忠县人民政府向贸仲提出的仲裁请求和双方争议事项来看，并未针对行政机关的具体行政行为，因此本案争议具有可仲裁性，不属于依法应当由行政机关处理的行政争议。又如“九夏投资管理（上海）有限公司申请徐州市云龙区人民政府、徐州市人民政府确认仲裁协议效力纠纷一案【（2020）苏03民特23号】"中，徐州中院也同样从案涉合同具备民商事法律关系性质、政府仲裁请求不涉及具体的行政行为以及仲裁条款符合《仲裁法》第十六条规定这三个要件肯定了案涉纠纷的可仲裁性。
因此可见，PPP合同约定仲裁作为争议解决方式的，对于不涉及行政法范畴的争议事项，仲裁约定应当为有效（参见笔者此前所著《PPP合同可否约定为民事合同》[1]一文观点）。
四.
PPP合同争议解决机制之策略选择
1、对社会资本选择争议解决策略的建议
（1）仲裁争议解决机制的适用策略
如上所述，考虑到仲裁在PPP合同纠纷解决中的独特优势，对社会资本方而言，若希望借助司法途径专业、高效、保密地化解PPP合同纠纷，仲裁自然是最佳选择。但在基本满足仲裁机制启动要素的前提下，根据PPP项目运作阶段的不同，在策略使用上也应有不同的侧重点。若PPP项目处于前期磋商或谈判阶段的，对PPP合同的定位与条款设计就显得尤为重要：一方面，社会资本应当重视关键条款的约定，比如在一些易引发纠纷的条款中对政府方违约的具体责任及赔偿标准进行明确约定；另一方面，社会资本方也应当重视磋商过程中相关文件与证据的留存，以证明社会资本方与政府方拥有平等的法律地位及完全的意思自治。若PPP合同已经签订并已经实际履行，且社会资本意图通过仲裁方式解决PPP合同纠纷，需要审查合同仲裁条款及仲裁请求是否符合《仲裁法》相关规定，如符合要求即可提起仲裁。
（2）诉讼争议解决机制的适用策略
在案涉PPP合同未能约定仲裁条款的情形下，当社会资本方拟采用诉讼争议解决机制化解PPP合同纠纷时，将面临选择民事诉讼程序还是行政诉讼程序的问题。考虑到两类争议解决途径在处理PPP合同纠纷类案件时各有利弊，对社会资本方而言，选择何种诉讼程序以及管辖法院如何选择并非完全依据其主观意志决定，而应当深入分析PPP合同相关约定和PPP合同纠纷产生的主要原因，明确己方关键诉求，避免因司法程序选择不当导致被法院裁定驳回起诉。至于如何确定己方的关键诉求，可参考笔者此前所著《PPP争议解决系列：国内PPP争议解决案件情况的数据分析》[2]的建议。
2、对政府方选择争议解决策略的建议
从司法实例来看，政府方作为原告在PPP合同纠纷案件中提出的诉求主要集中于请求社会资本方依据合同约定支付费用或进行赔偿、要求解除合同等涉及合同本身的履行、变更、解除等民事行为，该等争议事项也并未涉及具体的行政行为，在案涉PPP合同约定仲裁情形下，政府方可通过提起仲裁方式解决争议，仲裁机构通常会予以受理并居中裁决；在案涉PPP合同未能约定仲裁情形下，若政府方意图通过诉讼方式解决争议且法院倾向于适用纠纷性质认定标准的，民事诉讼程序也可以作为保障政府方合法权益的有效途径。
当然，实践中也依然存在部分法院直接将PPP合同认定为行政协议进而适用行政诉讼程序的情形。在此情况下，由于政府方无法作为提起行政诉讼的适格主体，进而可能导致产生政府方被裁定驳回起诉的风险。对此，建议政府方在提起诉讼或仲裁之前，做好充分的诉前准备工作。
[注]