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赴美上市企业如何应对跨境审计监管
赴美上市企业如何应对跨境审计监管
就中美之间中概股公司审计底稿跨境审查问题，美国公众公司会计监督委员会（以下简称"PCAOB"）在2022年12月的声明中表示，其"有史以来第一次获得了不设限检查和调查中国公司的权限"，相关中概股公司退市风险暂时得以解除。而根据中国证监会新闻发言人对PCAOB 2022年检查情况的回复[1]，"中方遵守法律法规并参照国际惯例，按照合作协议的约定对检查和调查所涉底稿文件中含有的个人信息等特定数据进行了专门处理，在双方依法履行监管职责的同时，满足了相关法律法规对信息安全保护的要求。"上述消息对于中概股公司而言较为乐观，中美双方依法处理了两国监管部门对于审计底稿跨境的监管要求，相关中概股公司所面临的风险暂时降低。
2023年2月17日，中国证监会发布《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》及5项配套指引（以下简称"境外上市备案新规"），对直接和间接上市等不同类型的境外上市流程进行了规定；亦明确了再融资、H股全流通及退市后重新境外发行上市等上市后流程及备案要求。境外上市备案新规规定，境内企业境外发行上市应遵守"外商投资、国有资产管理、行业监管、境外投资、国家保密法、网络安全、数据安全"等国家法律法规和规定要求。
本文结合相关规定，就审计底稿跨境审查背景下，中概股公司以及拟赴美上市的中国企业的跨境合规问题，提出进一步的分析与展望。
一、审计底稿跨境审查最新进展
(一) 退市宽限期缩短
美国于2020年12月通过了《外国公司问责法案》（Holding Foreign Companies Accountable Act，以下简称"HFCAA"）。该法案规定在美国上市的外国公司，如连续三年未能提交被PCAOB检查过的会计师事务所审计过的报告，则该等外国上市公司的证券将被禁止在美国证券交易所交易。2022年12月29日，《2023年度综合拨款法案》（The Consolidated Appropriations Act, 2023）[2]正式生效，将HFCAA中规定的三年退市宽限期缩短为两年。
根据上述，在美国上市的外国上市公司如连续两年未能提交被PCAOB检查过的会计师事务所审计的报告，则可能面临退市风险。
(二) PCAOB的检查权限进一步明确
根据PCAOB于2022年底公布的检查报告[3]，PCAOB在执行首批中概股公司审计底稿跨境审查时，按照如下原则进行了操作，即：（1）未提前与中国政府协商而自主选择会计师事务所及被审计的上市公司；（2）PCAOB的工作人员能够查看完整的审计工作文件，且能够保留完成检查工作所需的信息；（3）PCAOB可直接与本次检查或调查相关审计人员进行面谈并获取证词。同时，根据PCAOB主席于2022年12月23日的官方声明[4]，PCAOB将在2023年度及未来年度的检查过程中，继续要求实现完全权限的检查。
基于上述，美方可能进一步加强对中概股公司的监管及检查力度。2022年开展的首批审计底稿跨境审查活动，或是PCAOB针对中国大陆及香港地区会计师事务所检查的开始；未来更多中概股公司将可能面临考验。
(三) 中方回应及进展
中国证监会于2022年4月2日发布了《关于就<关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定>公开征求意见的通知》（"《征求意见稿》"），相较于现行有效的《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》（"29号文"），《征求意见稿》将29号文的适用范围从"发行境外上市外资股的境内企业"调整为"境内企业境外直接发行上市及境内企业境外间接发行上市"，所适用的主体除已于境外上市的企业外，还包括拟于境外上市的企业。
笔者理解，修改上述规定的目的之一即推进跨境审计监管合作，为跨境监管合作提供制度保障。根据《征求意见稿》，中概股公司及拟赴美上市企业需要关注如下要点：
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披露涉密文件需履行批准及备案程序：企业向第三方提供或对外披露涉及国家秘密的文件时，需向国家保密局等监管部门履行批准及备案程序，并提供书面证明文件；
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披露敏感文件需履行审查程序：企业对外提供或公开披露可能对国家安全或者公共利益造成不利影响的文件、资料前，需要相应履行包括网络安全审查等在内的各项审查程序；
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与第三方之间需签订保密协议、处理保密信息并书面说明：企业与第三方合作过程中应签订保密协议明确各方责任及义务，同时书面说明处理涉密及敏感信息采取的保护方式；
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企业承担及时补救及报告义务：如存在泄露涉密信息的情况，企业需要立即采取补救措施，并向相关机关报告；
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底稿档案出境需要审批：境内形成的底稿应当存放在境内，如需传递出境的，需要办理审批手续。
二、后续分析与展望
考虑到境外上市备案新规及《征求意见稿》所体现的中方监管思路，赴美上市的中国企业及中概股公司，需要严格遵守中国的法律法规及境外上市地的相关上市要求，并需关注下述内容。
(一) 持续关注境内外监管机构对于中概股公司的新要求
2022年8月中美双方签署审计监管合作协议后，美国加强了对中概股公司的监管及审计底稿检查力度。包括中国证监会在内的中方监管机构亦根据实际情况及所公开征求的意见，及时调整监管思路，更新审计底稿跨境审查的规定及要求。
例如，根据《征求意见稿》第3条及第4条，境内企业向境外监管机构等单位提供、公开披露涉及国家秘密、机关单位工作秘密的资料、或泄露后会对国家安全或公共利益造成不利影响的文件的，应当依法报有审批权限的主管部门批准或按照有关规定履行相应程序。因此，中概股公司及拟赴美上市的企业，应当对PCAOB及境内外监管机构的要求高度关注，与会计师及专业律师提前审核确定是否存在以及涉密信息、敏感信息的具体范围，确认所需履行程序，以防止违规风险。
(二) 密切关注所处行业的特别规定
境外上市备案新规规定，境内企业境外发行上市应遵守外商投资、国有资产管理、行业监管、境外投资、国家保密法、网络安全、数据安全等国家法律法规和规定要求。因此，拟赴美上市企业或中概股公司，需结合自身业务特点和所处的行业，关注行业主管部门对于行业信息安全的特殊要求。
1、网络安全及数据安全
针对关键基础设施的运营者，建议关注网络安全及数据出境的要求。具体而言，《网络安全法》及《关键信息基础设施安全保护条例》规定了关键信息基础设施的运营者，即运营公共通信和信息服务、能源、交通、水利、金融、公共服务、电子政务、国防科技工业等重要行业和领域的重要网络设施、信息系统等的企业，在中国境内运营中收集和产生的个人信息和重要数据应当在境内存储；因业务需要向境外提供的，也应当按照国家网信部门等有关部门制定的办法进行安全评估。
因此，我们建议关键基础设施的运营者结合《信息安全技术数据出境安全评估指南（草案）》附录A列举的各行业"重要数据"范围，对日常经营中涉及的重要数据进行梳理。
2、行业特殊信息安全规定
针对较为敏感的行业，相关主管部门或已出台信息安全管理规定。例如，针对测绘行业，自然资源部在《测绘地理信息管理工作国家秘密范围的规定》规定了属于国家秘密的测绘地理信息目录；针对民用航空业，交通运输部在《民用航空安全信息管理规定》中明确了企业不得擅自披露或者公开的民用航空安全信息范围。如拟赴美上市的企业或中概股公司处于较为敏感的行业，建议对于信息安全的特殊规定进行评估。
三、结语
综上，中美之间关于审计底稿跨境审查尚在动态进展中，拟赴美上市企业及中概股公司，需持续关注中美监管机构的最新要求，尽早梳理与其相关的信息安全规定，为履行信息安全保密义务做好准备。
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