种子是农业的芯片。2021年中央一号文件指出，"农业现代化，种子是基础"，要研究重大品种研发，促进育繁推一体化发展。党的二十大报告提出，要加快建设农业强国，全方位夯实粮食安全根基，深入实施种业振兴行动，确保中国人的饭碗牢牢端在自己手中，再次体现了振兴种业的决心。通过植物新品种权和其他相关知识产权（IP）加强对植物品种相关创新成果的保护是振兴种业、推进农业现代化的重要工作内容。党的十八大以来，我国知识产权事业发展取得显著成效，尤其是优良植物新品种的拥有量大幅增加，专利和商业秘密的保护水平明显提升。尤其近年来，各级法院、行政机关、刑事机关在大量案件中进行了全方位的实践探索，努力构建围绕植物新品种的知识产权大保护格局。

本文拟结合近年较为典型的植物新品种保护案例和知识产权领域实务经验，以问答的形式，介绍对植物品种相关创新成果的知识产权保护问题，供读者参考。

目前，我国已在《民法典》中将植物新品种明确列为知识产权的权利客体之一[1]。现行《种子法》在第四章规定了新品种保护。与此同时，《专利法》第25条第二款规定植物品种的生产方法是专利权保护的客体。此外，我国《反不正当竞争法》还可为植物品种相关商业秘密提供保护。

为正确审理侵害植物新品种权纠纷案件，最高院先后发布了《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释（2020年修订）》、《关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》（以下简称"《若干规定》"）、《关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》（以下简称"《若干规定（二）》"）。

我国对植物新品种的专门立法起步较晚，1997年《植物新品种保护条例》的出台，标志着我国正式开始对植物新品种进行法律层面的保护。1999年，我国加入《国际植物新品种保护公约（1978年文本）》（UPOV公约），标志着我国植物新品种保护开始逐步与国际接轨。之后，经国务院先后于2013年和2014年两次修订，形成了现行《植物新品种保护条例》（以下简称"《保护条例》"）。[2]为与《保护条例》相配套，原农业部出台了《植物新品种保护条例实施细则(农业部分）》。

可见，植物品种相关创新成果可通过植物新品种权、专利权、商业秘密进行保护。经过多年的探索与完善，相关知识产权保护的主要规范性文件已形成包括4部法律、3部司法解释、2部行政规范的"4-3-2"格局。此外，相关部门还出台有《植物新品种保护条例实施细则（林业部分）》、《农业部植物新品种复审委员会审理规定》、《农业植物新品种权侵权案件处理规定》等。相关文件相互配套，共同为植物品种相关创新成果筑造起了知识产权保护的"四梁八柱"。

根据《种子法》第二十八条的规定，植物新品种权是权利人对授权品种享有的排他性的独占权。值得注意的是，和旧法相比，《种子法》在同条第三款进一步将植物新品种权的保护范围由繁殖材料延伸至收获材料，使权利人有了更大的维权空间。

由于繁殖材料是植物新品种权保护的核心[3]，准确认定繁殖材料有助于确定权利人的权利边界。从概念上看，"繁殖材料"指可繁殖植物的种植材料或植物体的其他部分，包括籽粒、果实和根、茎、苗、芽、叶等[4]。从司法实践看，最高人民法院在"三红蜜柚" 案[5]中指出，"判断是否为某一授权品种的繁殖材料，在生物学上必须同时满足以下条件：其属于活体，具有繁殖的能力，并且繁殖出的新个体与该授权品种的特征特性相同。"同时，最高院在该案中否定了认定繁殖材料的"植物细胞全能性"标准。

实践中，因有些品种的繁殖材料和收获材料在外表上无法区分，此时被诉侵权人往往声称其生产、销售的是收获材料来进行抗辩。对此，最高院在"三红蜜柚"案中采用了较为严格的"真实意图"标准，即"对于既可作繁殖材料又可作收获材料的植物体，在侵权纠纷中能否认定为是繁殖材料，应当审查销售者销售被诉侵权植物体的真实意图，即其意图是将该材料作为繁殖材料销售还是作为收获材料销售"。

此外，有些植物的繁殖方式为无性繁殖/营养繁殖，即不通过两性细胞的结合产生后代，因此种植无性繁殖的品种除了获得果实外，本身也可能属于繁殖授权品种繁殖材料的侵权行为。对此，实践中通常综合考虑被诉侵权人的主体性质、行为目的、规模、是否具有合法来源等因素，判断种植无性繁殖授权品种的行为是否属于侵权行为[6]。

"农民留种权"是指农民合法种植受植物新品种保护的种子并收获后，根据自身来年耕种需求留存一定数量的种子的权利，其核心是"农民自繁自用"。根据，《种子法》第二十九条和《保护条例》第十条，我国农民享有留种权。实践中，被诉侵权人可能以"农民自繁自用"为由抗辩其不构成侵权。因此，相关行为人的身份是否是"农民"、相关行为的性质是否是"自繁自用"是该类案件的主要争议焦点。

在"南粳9108"案[7]中，最高院细化了"农民自繁自用"例外的认定条件。在该案中，最高院指出，"例外适用的主体应是以家庭联产承包责任制的形式签订农村土地承包合同的农民个人，不包括合作社、种粮大户、家庭农场等新型农业经营主体；适用的土地范围应是通过家庭联产承包责任制承包的土地，不包括通过各种流转方式获得经营权的土地；适用的种子用途也应以自用为限，除了法律规定可以在当地集贸市场上出售、串换剩余的常规种子外，不能通过各种交易形式将所生产、留用的种子提供给他人使用。"在"金粳818"案[8]中，最高院进一步指出对于"农民自繁自用"例外，"应当综合考虑被诉侵权行为的目的、规模、是否营利等因素予以认定。"

在植物新品种侵权判定过程中，认定被控侵权繁殖材料是否属于授权品种的繁殖材料，或者是否属于授权品种的亲本是要点也是难点。

首先，关于用于比对的授权品种的繁殖材料来源。根据当前要求，品种保护办公室认为必要的，申请人应当向品种保护办公室植物新品种保藏中心或品种保护办公室指定的测试机构送交申请品种的繁殖材料。实践中，如果未保存标准样品，以无性繁殖方式进行扩繁的植物新品种，可以以在品种权审查中现场考察指向的母树和通过母树的繁殖材料扩繁的其他个体作为确定授权品种保护范围的繁殖材料[9]。

其次，关于认定品种同一性的方法。鉴定意见通常是认定同一性的重要证据。在具体方法上，则通常采取田间观察检测法、基因指纹图谱检测法。田间观察检测/DUS测试虽然更加可靠，但需要较长的时间周期，因此实践中如果已经存在分子标记法的行业标准，可以先进行DNA指纹鉴定，如果被诉侵权人对检测结果无法提出相反证据证明两者特征、特性不同，可以认定品种具有同一性[10]。如果尚无分子鉴定标准，也可考虑采用MNP标记法[11]。

再次，关于证明同一性的举证责任。虽然实践中已经摸索出了一些品种比对方法，但品种比对的方法、比对结果仍存在一定的不确定性。因此，司法实践中法官会根据各当事人的举证情况进行处理，上一段中提到的情形即是一例。

在一些情形下，基于特定品种的特点，权利人在完成一定举证责任后，需由被诉侵权人举证证明不存在侵权事实。例如在"彩甜糯6号"案[12]中，考虑到在玉米育种生产中使用不同的亲本通过杂交选育得到相同或者极近似品种的几率通常很小，在品种权人能够证明被诉侵权杂交种与使用授权品种作为父、母本杂交选育的杂交种构成基因型相同或者极近似品种的情况下，最高院认为应转由被诉侵权人提供证据证明其并未使用授权品种作为亲本。

值得注意的是，根据《若干规定（二）》第六条的规定，权利人"举证证明被诉侵权品种繁殖材料使用的名称与授权品种相同的，人民法院可以推定该被诉侵权品种繁殖材料属于授权品种的繁殖材料；有证据证明不属于该授权品种的繁殖材料的，人民法院可以认定被诉侵权人构成假冒品种行为，并参照假冒注册商标行为的有关规定确定民事责任。"可见，一旦被诉侵权人使用了与授权品种相同的名称，其很难撇清责任。

我国目前对于侵犯植物新品种权赔偿数额采用的思路为：权利人实际损失、侵权人因侵权所得利益→许可使用费的倍数→法定赔偿，并规定了惩罚性赔偿。在此基础上需要进一步提示的是：

1、对于杂交品种，应当考虑品种权的贡献率。在"金禾880案"[13]中，"金禾880"为玉米杂交品种，其他亲本的持有者对于该品种的培育也作出了一定贡献，且母本也受品种权保护，最高院据此确定"YA8201"对于该玉米杂交品种的贡献率为50%。需注意的是，权利人应当对其他亲本持有者的贡献承担举证责任[14]。

2、侵权损害赔偿数额可根据当事人在先约定数额予以确定。在"郑麦113案"[15]中，法院根据双方在先就再次侵权时赔偿数额的约定判赔50万元。笔者认为，由于权利人应就其主张的赔偿数额承担举证义务，通过约定的方式无疑可以减轻权利人的举证义务。当然，约定金额毕竟是"事前行为"，如果侵权性质和情节严重，权利人损失远超约定金额，权利人亦可主张按照权利人损失、侵权人获利等确定赔偿数额。

3、侵犯植物新品种权容易触发惩罚性赔偿。我国种业正处于快速发展期，行业内经常出现销售"白皮袋"种子、租借农作物种子生产经营许可证、推广未经登记品种等行为。种植相关品种往往是相关主体的主业，也容易出现重复侵权情形。对此，《若干规定（二）》第十七条有针对性地给出了认定侵权行为情节严重的法律依据。在当前加强植物新品种权司法保护的大环境下，法院或更倾向于判决惩罚性赔偿。

对于侵犯植物新品种权的行为，植物新品种权所有人或者利害关系人可请求行政部门处理，也可向人民法院起诉。存在违法行为，例如假冒授权品种情节严重的，还可能涉及刑事责任。实践中，"刑-民-行"衔接的典型情况如下：

1、"行民衔接"。在知识产权领域，当事人先通过行政程序固定证据甚至对侵权行为定性，再通过民事程序解决赔偿问题的做法已比较成熟。在侵犯植物新品种权纠纷案中，权利人也往往采用这一维权路径，先通过行政机关查扣、固定涉案繁殖材料，再提起民事诉讼，并在民事程序中调取已固定的繁殖材料进行同一性鉴定，以解决取证难、取证合法性、维权时效性等问题。

2、"民行衔接"。《最高人民法院关于为全面推进乡村振兴 加快农业农村现代化提供司法服务和保障的意见》第七条明确指出要推动司法保护和行政保护有效衔接，推进高质效合作。在"彩甜糯866"案[16]中，审理法院将未经审定推广玉米种子的违法行为线索移送行政主管部门处理，体现了加强司法保护与行政执法的有机衔接的导向。

3、"行刑衔接"。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、《行政处罚法》第二十七条、第八十二条对"行刑衔接"进行了明确规定。近年来，行政机关和刑事司法机关的互动衔接不断增强。在"甬优1540"案中，当地农业农村局不仅认为黄某某未经品种权人许可买卖种子构成侵权，还认为其涉嫌非法经营假种子以及无种子生产经营许可证非法经营种子，相关无证经营行为已涉嫌非法经营罪，遂向公安局提交了涉嫌犯罪案件移送书。

在植物品种相关创新成果中，植物品种本身不是专利法保护的客体，但部分植物相关发明创造可用专利权保护，主要包括：

1、植物品种的生产方法。需注意，此处生产方法是指非生物学的方法，不包括生产植物主要是生物学的方法，具体则要求人的技术介入对该方法所要达到的目的或者效果要起主要的控制作用或者决定性作用[17]。

2、从植物分离获得的基因或DNA片段及其得到方法。需注意，此处要求是首次从自然界分离或提取出来的基因或DNA片段，其碱基序列是现有技术中不曾记载的，并能被确切地表征，且在产业上有利用价值。

3、不属于"植物品种"的植物的细胞、组织和器官。根据《专利审查指南》第二部分第一章第9.1.2.3节，可以借助光合作用，以水、二氧化碳和无机盐等无机物合成碳水化合物、蛋白质来维系生存的植物的单个植株及其繁殖材料（如种子等）属于"植物品种"[18]。

笔者注意到，《专利审查指南》第二部分第一章第4.4节定义的"植物"，是指可以借助光合作用，以水、二氧化碳和无机盐等无机物合成碳水化合物、蛋白质来维系生存，并通常不发生移动的生物。笔者理解，《专利审查指南》文义中似乎未严格厘清"植物"与"植物品种"的区别。有学者亦指出，"植物"与"植物品种"是不同的概念，在现有框架下通过专利权与植物新品种权保护植物相关创新成果实务中可能存在一定的"漏洞"[19]。例如，根据《专利审查指南》的规定，转基因植物属于"植物品种"的范畴，不能被授予专利权，但其可能也不具备《保护条例》第二条的新颖性、特异性、一致性和稳定性要求，无法获得植物新品种权保护。

所谓"商业秘密"，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。从信息类型上看，不仅包括技术信息，还包括经营信息。从保护条件上看，其需要具有秘密性、保密性和价值性。从保护时间上看，其在未进入公有领域之前可以长期得到保护。

首先，植物新品种繁殖材料可作为商业秘密保护的技术信息。对此，最高院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条已经明确。其次，在"W68"案[20]中，最高院明确，通过育种创新活动获得的具有商业价值的育种材料，在符合条件时可以作为商业秘密依法获得保护。

笔者认为，不同类型的知识产权有各自的保护边界，考虑到专利权和植物新品种权的特点，相关主体通过商业秘密保护植物品种相关创新成果，例如育种中间材料、自交系亲本、特定的遗传信息、育种方法、生产工艺；与经营活动有关的管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等，不仅具有可行性，也具有必要性。

所谓"采取相应保密措施"，重点在于采取保密措施的合理性，实践中法院通常根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素予以认定。

对于育种材料而言，其核心在于其中的遗传信息。同时，如最高院在"W68"案中指出的，作物育种过程中形成的育种中间材料、自交系亲本等，"承载有育种者对自然界的植物材料选择驯化或对已有品种的性状进行选择而形成的特定遗传基因，该育种材料具有技术信息和载体实物兼而有之的特点，且二者不可分离。"同时，"植物生长依赖土壤、水分、空气和阳光，需要进行光合作用……必须施以合理的种植管理，具备一定的制种规模。"可见，相关企业不仅需要对育种材料采取保密措施，还要对相关遗传信息及其他载体采取保密措施。

笔者建议：首先，相关主体采取的保密措施应当能够体现自身在主观层面上的保密意图，客观层面上能够明确保密范围，使相关义务人能够知晓其保密意愿和保密内容，且在正常情况下足以防止泄密。例如，企业可在合同中明确定义育种材料及相关样品、方法等信息属于保密信息，约定合同相对方对保密信息的使用范围，合同终止后对保密信息载体的处理等；在研发基地、繁育基地等区域通过物理手段圈定面积，并采取物理手段禁止无关人员进入，确实需要进入的，可采用隔离手段避免相关人员轻易获取品种的籽粒、果实、根、茎、苗、芽、叶、花等。同时，相关主体也可从"通过技术手段反向工程是否容易获得商业秘密"的角度出发，确定采取保密措施的程度和对相关信息或载体的提供范围。

其次，相关企业可制定完善的商业秘密管理制度及配套文件，并据此体系性的"管物"（明确将育种材料及相关样品、方法等技术信息定为自身商业秘密，并可确定相应的密级、保密期限）、"管事"（明确在委托制种、合作研发、生产、参加学术活动、参展等事项中对育种材料及相关样品、方法等技术信息的使用、传输、应急管理方法）、"管人"（明确约束员工、外来人员、合作人员的行为）。

通过专利权、植物新品种权保护植物品种相关创新成果虽然具有"绝对排斥"未经许可的任意第三方的优势，但依然受到保护客体、授权条件、保护期限等因素的制约。商业秘密保护路径在一定程度上可以与专利权、植物新品种权相互配合，对亲本以及其他非公开的育种材料、育种技术等进行长期保护。但是，商业秘密的侵权以"接触或者接触可能性"为前提，难以产生绝对排斥的效力，对于"善意第三人"的使用行为也没有当然的约束力。

根据笔者的实务经验，通过合同约定的方式设定相对方的禁止性义务也是保护植物品种相关创新成果的可选手段。植物品种相关创新成果（例如遗传信息）的流转往往伴随着繁殖材料、育种材料等"物"的流转，控制相关"物"的流转方式和范围，也就实际控制和保护了相关创新成果。对于育种材料而言，在制种、检测等有限的流通场景下通过在合同中约定充分的保密，限制截留、复制、销售，未经许可禁止商业使用等条款是保护和控制育种材料的主要方式。繁殖和种植材料虽然流通范围可能更广、流通量更大，但仍可基于合同约定实现管理和控制相关创新成果的效果。实践中关于农作物种子代理、购销的各类合同中，限制流转的条款以及对应的违约责任条款往往属于合同中最重要的条款。但需注意的是，根据笔者的实务经验，相关合同条款需要进行体系性设计，以避免出现失控的情况甚至反过来对自身商业活动构成限制。

古人云，"春种一粒粟，秋收万颗子"，没有优良品种，难获万亩丰收，我国的农业发展史，也可被称作一部种子发展史。目前，我国种业仍面临着部分品种依赖从国外进口、部分品种质量有待提升等问题，知识产权保护和维权的意识和成效亦有不小的提升空间。2022年11月21日，农业农村部发布拟全面修订的《植物新品种保护条例（修订征求意见稿）》，向社会公开征求意见。笔者相信，通过不断加强各类知识产权对植物新品种相关创新的体系化"护航"，充分发挥知识产权激励、保护创新的功能，我国解决"卡脖子"问题、打好种业翻身仗未来可期。