前言

《中华人民共和国企业破产法》（“《破产法》"）在公平清理债权债务、维护社会经济秩序等方面起到了重要的作用。但《破产法》下限制表决权的条款也因缺乏统一具体的适用标准——尤其是庭外程序表决效力的延伸、职工债权人和出资人表决权规范缺失等——而导致问题层出不穷，本文拟探其详并予建议。

一、破产表决权限制条款的适用问题

（一）禁反言规则在破产程序中的适用

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》"）第一百一十五条认可了庭外重组协议在破产重整中的效力，但是在司法实践中仍然存在诸多问题。

第一，《九民纪要》第一百一十五条明确的是庭外重组与庭内重整程序的衔接。从文义解释角度，该条仅能适用于最终转化为破产重整的庭外重组程序。而庭内企业拯救程序不仅包括破产重整程序，同时也包括破产和解程序。庭外债务重组协议的效力能否延伸到破产和解程序中仍有待进一步明确。

第二，假设一名债权人已就庭外重组协议表示同意，但是当债务人正式进入破产重整程序后，出现多名投资人提出的投资方案均优于先前的庭外重组协议的相应条件的情况，此时如果需要对投资方案进行选择，应该：（1）视为该债权人对全部投资方案均同意，因此每方案一票；（2）视为该债权人对全部投资方案均同意，因此不再赋予其表决权；还是（3）仍应该赋予该名债权人对多个投资方案的选择权。目前该问题仍存在争议。

（二）权益未受调整的债权人表决权的限制

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》（以下简称“《破产法司法解释三》"）第十一条二款规定，权益未受到调整或影响的债权人在重整程序中的表决权将受到限制，不能参加重整计划草案的表决。

就“何为权益未受调整或者影响"，前述立法并不明确。理论上，债权的清偿比例、清偿方式、清偿期限等因素均有可能影响到《破产法司法解释三》所规定的“权益未受到调整或者影响"这一前置条件。但如果僵化地理解条文，可能会导致效率的低下和法规的架空。

实务中，管理人往往从推进破产程序的角度出发，倾向对这一条件的认定相对宽松。但是，人民法院却常常更倾向于保护债权人利益，而要求严格把控该条件。

（三）临时表决权的具体适用

《破产法》第五十九条确立了临时表决权规则，即人民法院为债权尚未确定的债权人确定临时债权额，进而行使表决权。但是，该规定具体的适用过程中仍存在诸多问题。

首先，临时表决权的适用对象不清晰。实践中有的人民法院认为临时表决权应赋予诉讼、仲裁未决的债权人，有的人民法院认为临时表决权应赋予管理人尚未来得及审查其债权的债权人，有的人民法院则认为临时表决权应赋予附条件、附期限债权的债权人等等。

其次，临时表决权的确认程序不明确。法律并未明确临时表决权的申请主体，实践当中多由管理人提起，并且提请赋予临时表决权的时限也未有规定。

最后，人民法院对于临时表决数额的确定标准不明确。实践中，有的依据债权人的申报数额确定临时表决数额，有的依据管理人初步审核数额确定临时表决数额，有的依据未被其他人异议的债权额确定临时表决数额。正因为标准不明确，可能会出现临时债权数额占比过高进而影响债权人会议的决议但该临时表决权对应的债权额最后被不予确认的尴尬情形。

（四）职工债权人无表决权

根据《破产法》第五十九条第五款规定，债权人会议应当有债务人职工和工会代表参加并对相关事项发表意见。但同时，职工虽然可以参会并发表意见，《破产法》却并未赋予职工表决权，即便表决事项与职工利益密切相关[1]。

前述规定有其内在逻辑。根据《破产法》第五十九条第一款的规定，债权人会议由依法申报债权的债权人组成。职工和工会的代表虽然应当参加债权人会议，但因为《破产法》第四十八条第二款规定职工债权应由管理人主动调查、登记列示而不必申报，所以职工债权人无法成为债权人会议的组成人员。实践中，除重整程序法律明确规定职工债权人需要分组表决外，人民法院及管理人也确实不会将职工债权人作为债权人会议的组成人员。

但是，该等规定和实务是否公允存在颇多争议。在笔者经历或观察到的诸多破产清算程序中，债务人财产有限，最终变现数额可能仅能用于清偿部分职工债权，此时位于清偿顺位后的社保、税款及普通债权的清偿率将为零。这就意味着，职工债权人作为管理人接管、管理、变现债务人财产的直接受益方，却不享有相应的表决权。如果职工的发表意见权没有相应的法律效力，这一发表意见权，实际上可能“形同虚设"。

在笔者办理的某一破产清算案件中，现有的债务人财产仅能支付部分职工债权，普通债权清偿率为零。同时，管理人拟通过债权人会议表决追收某债务人财产。但是，即便该财产被追回，也仅能够完全覆盖职工债权，普通债权的清偿率仍然为零。在这种情况下，普通债权人可能会出现消极应对的情形，直接不参与债权人会议的表决，倘若“默示同意表决规则"不被认可，则该债权人会议的表决很有可能因为债权人数或比例不足而未通过。在前述情况下，职工债权人作为表决事项的直接利益方，却不享有利益相关事项的表决权，并不合理。

（五）劣后债权人无表决权

依据《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称“《破产审判会议纪要》"）第28条规定，破产财产在依法定顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿民事惩罚性赔偿金等惩罚性债权。因该类债权清偿顺序在普通债权之后，因此又被称之为劣后债权。

对于民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等劣后债权的债权人是否享有表决权仍存在立法空白。在债务人财产相对充足的破产案件中，劣后债权人的债权最终也可能获得清偿。在此种情况，劣后债权人作为破产程序的受益方是否对诸如财产处置方案这类事项享有表决权，实务中也存在一定争议。

（六）出资人组的组成及表决规则

《破产法》第八十五条规定，重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应设出资人组并进行表决。但是，法律、司法解释等未对出资人组的组成以及表决规则作出明确规定，对于前述事项，仍需进一步明确。

比如，尚无规定明确在合并重整程序中，对于债务人关联企业间通常存在交叉持股的情形，此时的出资人组应由哪些出资人构成。

目前，仅《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》及部分地方法院破产案件审理规程中，规定了重整程序中出资人组的表决规则。但是，对于出资人组的召开流程、时间等相关内容仍需明确和统一。

另外，出资未实缴的出资人能否作为出资人组成员并行使表决权也需进一步明确。

二、对上述问题的建议

（一）明确禁反言规则的适用条件及效果

1、禁反言规则延伸至破产和解程序

随着《破产审判会议纪要》、《加快完善市场主体退出制度改革方案》等文件的实施，庭外重组制度被日益重视，且实践中的应用也越来越多。既然庭外重组协议效力延伸的目的是降低制度性成本、提高破产制度效率，笔者倾向于认为，《九民纪要》第一百一十五条“庭外重组协议效力的延伸"不应仅限定于破产重整程序，对于破产和解程序也应同样参照适用。

以浙江盛丰塑胶有限公司（以下简称“盛丰公司"）破产和解案为例，在盛丰公司进入破产程序前，瑞安市处置办牵头启动预和解工作，瑞安法院于2019年3月14日以“引调"案号立案，对预和解工作进行指导和监督。最终通过政府主导，庭外当事人自主协商、人民法院适当指导的方式，达成庭外和解协议草案。随后，瑞安法院裁定盛丰公司进入破产和解程序并于2019年7月12日召开第一次债权人会议。

在表决过程中，瑞安法院适用了《九民纪要》第一百一十五条之规定，确认了庭外和解协议在破产和解程序中的效力。根据相关资料：债权人在预和解阶段已经提交对庭外和解协议草案同意表决票，如本次和解协议中和解清偿率未降低，和解方案未发生实质改变，该债权人不再重复投票表决，视为同意；和解清偿率或和解方案发生实质改变，该债权人可以重新投票表决。最终统计，同意和解协议的债权人人数占出席会议有表决权的债权人人数的88.89%，其所代表的无财产担保债权额占无财产担保债权总额的78.23%，债权人会议以较高比例通过了和解协议。2019年8月20日，瑞安法院经审查，裁定认可盛丰公司和解协议并终止和解程序。

2、禁反言规则向多方案选择权的延伸

庭外程序的表决往往仅针对单一重组计划。而对于进入破产重整或和解程序后债权人表决的对象，既可能是在庭外重组计划基础上制定的单一重整计划草案或和解协议草案，也可能是多个条件更优的投资方案或偿债方案，甚至可能是投资人本身（即，通过对投资方案表决而遴选投资人）。是否赋予已经同意庭外重组协议的债权人对不同方案的选择权，并无明文规定。

笔者认为，此时应直接赋予该债权人表决权，同时认定该债权人对所有条件更优的投资方案均表示同意。

这种处理方式，符合《九民纪要》第一百一十五条降低制度性成本，提高破产制度效率的立法本意，避免变相赋予该债权人在进入破产程序后“反言"的权利，作出与庭外重组期间相反的决定而导致重整程序受阻，从而影响重整、和解方案的通过率或重整、和解程序的效率。

当然，笔者同时认为，为防止权利滥用、保障债权人合法权益，管理人应允许已同意的债权人就某一后续投资方案其选择不同意的理由于债权人会议期间发表意见，管理人应充分尊重前述意见并作出相应的回应，人民法院应对该回应进行监督，在确保效率的同时充分尊重债权人理性、善意选择的自由。

（二）明确权益未受调整的具体定义

2021年4月28日，最高人民法院公布了十大典型破产案例，其中由北京破产法庭审理的“北京中电华通信息科技有限公司破产重整案"入选。该案为适用重整计划草案表决新机制、权益未受到调整或影响的债权人不参与表决的典型案例。

据（2020）京01破33号之一《民事裁定书》记载[2]，有财产担保债权将通过债转股的方式进行全额清偿，但管理人仍然设立有财产担保债权组进行表决。而职工债权人、税款债权人以及三家普通债权人全额现金受偿，因此不参与重整计划草案的表决。

通过上述典型案例可以看出，法院主要从清偿数额和清偿方式角度评估“权益是否受到调整或影响"。通过债转股全额清偿和现金方式全额清偿，因为清偿方式的不同，决定了法院是否不予设立分组从而限制债权人相应的表决权。

结合上述最高人民法院典型案例，笔者倾向于认为，为保护债权人的表决权，对“权益未受到调整或者影响"这一概念的定义应限定为“合理期限内一次性现金全额清偿"或者“以违约风险极低的担保方式进行全额清偿"。

此处的合理期限应为重整计划被人民法院裁定批准后，依据重整计划的执行内容对应的适宜期限，比如半个月或者一个月，具体由人民法院视案件情况确定。此处“以违约风险极低的担保方式进行全额清偿"具体指的是以银行出具保函的方式对债权人进行全额清偿。需提醒注意的是，在前述清偿方式下，债权人需重点关注银行的资质和信誉（比如限定为全国性国有商业银行）、保函责任条款、保证金额、有效期等内容。

（三）明确临时表决权的适用对象及程序

对于临时表决权的适用对象，根据《破产法》第五十九条第二款，临时表决权的适用对象为“债权尚未确定"的债权人。“债权尚未确定"包括两种情况：一是债权已经发生，但数额尚未确定；二是债权为或然债权，如附停止条件的债权、将来求偿权以及有争议或者诉讼未决的债权，对其是否发生难以确定。[3]上述情形的债权人均可能作为临时表决权规定的适用对象。

对于临时表决权的确认程序及数额确定标准等内容，《云南省高级人民法院破产案件审判指引（试行）》第九十二条[4]所规定的内容具有较好的借鉴意义，实践中可以参照适用。

依据前述指引，临时表决权的申请主体为债权人或管理人，申请主体在向人民法院提出申请时应同步提交基础证据，人民法院应当赋予其他债权人等利害关系人发表意见的权利，并最终依据证据、利害关系人意见等因素作出是否赋予临时表决权的决定。随后，债权人根据人民法院临时确定的债权性质及数额行使表决权，即便是后续该临时表决权被否认，已按临时债权额行使的表决权也不再纠正。

（四）特定条件下赋予职工债权人就一般事项的表决权

笔者认为，若职工债权在破产程序中不能完全清偿，则就债权人会议所议与其权益相关的事项，应当保障其参会权及表决权。

职工债权人因为无须申报债权，所以不适用《破产法》第五十九条关于享有表决权的债权人的规定，但第五十九条同时规定了债权人会议应当有债务人企业的职工和工会代表参加，职工和工会代表可以对有关事项发表意见。最高人民法院前副院长李国光在其主编的《新企业破产法条文释义》一书中认为， 一般债权人对于债权人会议所列所有决议均有表决权，而职工和工会代表对于和解协议不具有表决权，对其他事项均有表决权。[5]

按照上述理解，应当赋予职工债权人对除和解协议事项以外的表决权。但是，笔者认为，现行《破产法》文义中并未赋予职工债权人表决权，因此，原则上破产程序中仍应坚持对职工债权人表决权的限制，并在此基础上作出适当的突破或者例外情形。即，当债权人会议表决事项实质影响到职工债权的清偿时，才应赋予职工债权人对相应事项的表决权。

（五）特定条件下赋予劣后债权人表决权

对于此问题，笔者认为，在劣后债权可能获得清偿的情况下，应当赋予劣后债权人相应的表决权。

民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权的清偿顺位劣后于普通破产债权。劣后的原因是：一则，在债务人财产已经不足以清偿全部债务的情况下，若再将惩罚性债权与普通破产债权同一顺位予以清偿，会使可供全体债权人分配财产减少；二则，劣后债权具有惩罚性，惩罚对象为债务人，若与普通债权同顺位清偿，则会使得本应由债务人承担的惩罚实际由债权人来承担，这显然不合理。

但如最终可用于清偿的财产数额相对充足，劣后债权人可能获得部分或全部清偿。在此情况下，债权人会议的表决，例如对债务人财产的处置、追收与否，则可能会影响到劣后债权人的最终清偿数额。笔者理解，在此情况下应赋予劣后债权人相应的表决权。另外，在劣后债权可能获得清偿的重整案件中，劣后债权人应单独设立组别并行使表决权。[6]

（六）明确出资人组的组成及表决规则

对于出资人组的召开流程、表决规则等内容，笔者认为，为节省办案成本、提高表决效率且在召开会议前为出资人预留必要的准备时间，管理人应比照债权人会议的召集程序。在会议召集时间上，提前15日通知全体出资人并进行相应的信息披露。同时，在会议的召开及表决程序上，参照《公司法》规定的股东会表决规则较为合理。但是，为避免部分出资人怠于行使表决权，不宜区分股份有限公司和有限责任公司，应统一出资人组的表决规则为：经参与表决的出资人所持表决权2/3以上通过的，即为该组通过重整计划草案中的出资人权益调整事项。[7]

对于实质合并重整程序中出资人组的组成，为更好地还原出资人权益的真实情况，防止因实质合并企业数量过多且出资人结构过于复杂而增加耗时和沟通成本，笔者认为，可采用将实质合并的债务人企业合并为一个整体并由外部出资人进行表决的方式。同样，在出资比例的计算方法上，为更好地实现上述目的并方便管理人计算以提高效率，笔者认为，应该采用股权穿透方式穿透至外部出资人并计算表决额。北京市第一中级人民法院制定的《关联企业实质合并重整工作办法（试行）》亦持此观点。[8]

比如，假设A、B、C三家公司进入实质合并重整程序。其中A公司的出资人为甲和乙，各出资100万元，总注册资本为200万元；其中C公司的出资人为A公司，出资额为100万元；其中B公司的出资人为A公司和丙公司，A公司出资40万元，丙公司出资60万元，总注册资本为100万元。三家公司的总注册资本为200万元（A公司）+100万元（B公司）+100万元（C公司）=400万元。按照股权穿透式计算方法，甲、乙对C公司的间接出资额均为100万元*100%*50%=50万元。在该实质合并重整程序中，C公司的出资人将穿透为甲和乙，两者出资额均为50万元，出资比例均为50%。

对于出资未实缴的出资人是否享有表决权的问题，《九民纪要》第七条规定：“股东认缴的出资未届履行期限，对未缴纳部分的出资是否享有以及如何行使表决权等问题，应当根据公司章程来确定。公司章程没有规定的，应当按照认缴出资的比例确定。"前述规定赋予了未实缴出资人表决权，以保护其正常参与公司经营管理的共益权。

笔者认为，前述规定适用的前提条件为公司正常经营下“股东认缴的出资未届履行期限"，并不能扩大适用于破产情形。

首先，进入破产程序后，股东已不享有破产企业经营管理相关的表决权。更为重要的是，根据《破产法》第三十五条规定，债务人进入破产程序后，债务人的出资应加速到期，对于未实缴出资的出资人，管理人应当向其追缴。在此前提下，继续赋予未实缴出资的出资人就破产事务相关的表决权对已经实缴出资的出资人及债权人而言不公。其次，从认缴制设立目的角度考量，确立出资认缴制度的目的是降低创业门槛、鼓励民众创业，而在债务人进入破产程序的情况下，为保证实质公平不再给与未实缴出资人表决权，亦未违反认缴制的设立目的。

三、结语

随着破产实践的日益增多，与破产表决权相关的问题也逐渐显现。本文对目前破产程序中存在的表决权限制情形进行了初步归纳和整理，希望为破产司法实践起到一定的帮助作用，同时也欢迎各位同仁和读者对本文进行补充与指正。

[注] 

[1] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中国民法典适用大全·商事卷·企业破产法（一）》，第五十九条释义。

[2]（2020）京01破33号之一《民事裁定书》节选：“根据重整计划草案，职工债权及税款债权将获得全额现金清偿；对于有财产担保债权，通过债转股的方式进行全额清偿"“本案因重整计划草案对于职工债权及税款债权全额现金清偿，职工债权人与税款债权人不参与重整计划草案表决。"“其中3家债权人全额现金受偿，不参与重整计划草案的表决。"“因职工债权和税款债权及3名普通债权人债权权益未受重整计划草案调整或影响，依据上述破产法司法解释三之规定，职工债权人、税款债权人及3名普通债权人不参加重整计划草案的表决，因此本案设有财产担保债权组、普通债权组对重整计划草案进行表决。"

[3] 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会：《中华人民共和国企业破产法释义》，法律出版社2006年版，第90页。

[4]《云南省高级人民法院破产案件审判指引（试行）》第九十二条：“尚未确认债权的债权申报人或管理人申请人民法院临时确定债权额的，应当提交基础证据。人民法院经初步审查证据，再结合利害关系人意见及给予临时表决权对破产程序的影响等因素，能基本确定债权数额及债权性质的，可以作出临时确定债权额的决定书，向该债权申报人、债务人、管理人及异议人送达。债权人按照人民法院临时确定的债权性质和债权数额，在债权人会议上行使表决权。如果最终被确认不属于破产债权，则不得继续参加破产分配，已按临时债权额行使的表决权不再纠正。如果被确认属于破产债权，则按最终确定的债权性质和数额参加分配。"

[5] 李国光：《新企业破产法条文释义》，人民法院出版社2006年版，第335页。

[6] 王欣新：《论破产程序中劣后债权的清偿》，人民法院报2018年7月4日，第007版。

[7] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中国民法典适用大全·商事卷·企业破产法（二）》，第八十五条释义。

[8]《北京市第一中级人民法院关联企业实质合并重整工作办法（试行）》第四十八条：“关联企业成员不参加对出资人权益调整事项的表决，其对其他关联企业成员的出资额按出资比例穿透至外部出资人，视为外部出资人对关联企业的出资额。外部出资人以其直接和按照前款规定确定的穿透投资额，累加为其总出资额行使表决权。"