人类在进入到21世纪的三个关键时间点，相继出现了三个互相联系又略有区别的新时代，即网络社会时代、大数据时代、人工智能时代，三者共同构成了新的社会时代。"[1]人工智能技术发展影响着人类社会的方方面面，将改变甚至颠覆人类现存的生产工作和交往方式，由此出现一个以新的技术结构支撑新的社会结构的人类新时代[2]。

知识产权制度是受到人工智能技术发展影响最为直接的法律制度之一，各国均对此高度关注[3]。2023年8月15日，我国国家互联网信息办公室、国家发展和改革委员会等公布施行《生成式人工智能服务管理暂行办法》，该办法为AIGC服务的知识产权保护提供了明确指导[4]。2023年7月12日、5月17日，美国国会连续组织两次听证会，分别以“人工智能和知识产权：第一部分 人工智能与版权法的互操作性"、“人工智能和知识产权：第二部分 版权制度的完善"为主题进行了讨论。[5]2023年6月14日，欧盟议会以 499 票赞成、28 票反对和 93 票弃权通过了《人工智能法案》的谈判授权草案，意味该法案即将进入最终谈判阶段，亦涉及知识产权相关规则的完善。[6]本文结合欧盟《人工智能法案》知识产权部分，和美国参议院司法委员会知识产权分委员会人工智能和知识产权关系听证的相关进展，探讨人工智能技术发展对知识产权制度可能的挑战，以及我国法律实践未来的可能回应。

一、美国人工智能和知识产权听证会的基本情况概述

美国国会于2023年7月12日、5月17日连续组织两次听证会，分别就“人工智能和知识产权：第一部分 人工智能与版权法的互操作性"、“人工智能和知识产权：第二部分 版权制度的完善"进行了讨论：

第一部分听证会于5月17日举办，讨论了版权保护作品在生成式人工智能模型训练中的使用，使用生成式人工智能辅助创作的作品的版权保护，以及生成式人工智能对创作者和创意产业的经济影响等话题。于2023年7月12日进行的第二部分听证会则探讨关于人工智能生成内容涉及的一系列版权问题，包括生成式人工智能对于传统版权法体系的挑战以及相应的应对措施等。

上述听证会具有较强的行业影响力，其中就人工智能知识产权问题的讨论具有较高的实务价值以及权威性。首先，两次听证会的参加人员包含律师、计算机专家、法学家、软件公司从业人员、知名歌手等，具有较高的代表性。其次，两次听证会中多数意见认为不应当对生成式人工智能输出内容作为版权保护客体。例如， PLUS Coalition总裁兼CEO，专业摄影师Jeffrey Sedlik提出，版权法是为人类的原创表达提供保护的，而生成式人工智能输出的图像并非原创人类表达，不应获得版权保护的资格。[7]格莱美提名音乐艺术家Dan Navarro在书面证词中提到其协助发起了一项旨在倡导人工智能时代创作者权利的“人类艺术性运动"。[8]多名艺术家在听证会发言中均强调了“人类艺术性运动"提出的“七项高层次指导原则"[9]。该原则作为音乐创作者针对科技发展所自发组织而形成的科技与创作共存的基本原则，强调：①音乐家们将利用人工智能这一最新技术来做伟大的创新。②人类创造的作品在我们的生活中仍将是必不可少的。③为人工智能目的使用受版权保护的作品，以及使用专业表演者的声音和肖像，需要得到许可并提供合理经济报偿。④政府不应创设新的版权或其他知识产权豁免。⑤版权法应该只保护人类智力创造的独特价值。⑥可信度和透明度对人工智能的成功和保护创作者至关重要。⑦创造者必须有一席之地，而不仅仅是只有开发者。

两次听证会均提及著作权合理使用制度在人工智能发展中的重要作用：

版权法的合理使用原则对生成式人工智能在其训练模型中使用版权内容的影响是这两次听证会的主要焦点。前美国版权局总法律顾问Sy Damle指出，版权合理使用制度是平衡人工智能领域竞争利益的最佳方式。[10]Jeffrey Sedlik认为，针对人工智能摄取受版权保护的创作成果，合理使用仅能作为人工智能开发者的一项肯定性辩护，而非一项权利。对合理使用的判断是针对具体事实的调查，必须在个案的基础上进行。埃默里大学法学院法学、人工智能、机器学习和数据科学教授Matthew Sag表示，根据合理使用原则，AI生成平台本身将被认为是一种非表达性使用，这一观点可类推至关于搜索引擎或抄袭检测程序运行属于合理使用的相关司法认定。[11]

两次听证会提及创设联邦层面的公开权或反模仿权被认为是对生成式人工智能模仿艺术风格问题的解决路径：UMG（环球音乐集团）Jeffrey Harleston认为，可以通过一项联邦权利来解决对唱片公司旗下音乐艺术家进行大肆模仿的深度伪造问题，相较于目前州际公开权下的法律框架，联邦层面的权利可以提供更多的一致性以及更宽的覆盖范围。目前，各州的公开权法规为根据类似的联邦权利所产生的诉因（例如，上面提到的对音乐艺术家的深度伪造）提供了一些潜在的救济。[12]

二、欧盟《人工智能法案》谈判授权草案基本情况概述

《人工智能法案》于2021年4月由欧盟委员会提出草案，旨在确保在欧洲开发和使用的人工智能完全符合欧盟的权利和价值观，包括人类监督、安全、隐私、透明度、非歧视以及社会和环境福祉。欧洲议会议员对文本进行了几项重大修改，包括人工智能定义、禁止行为的清单，对高风险人工智能的场景做了进一步明确，维持了通用人工智能相关主体的义务。该法案采用基于风险的方法，将人工智能应用归类为：“无法被接受的风险应用"、“高风险应用"、“有限风险应用"以及“无风险或轻微风险"应用。法案严格禁止“对人类安全造成不可接受风险的人工智能系统"，包括有目的地操纵技术、利用人性弱点或根据行为、社会地位和个人特征等进行评价的系统等。受管制的某些人工智能应用被视为高风险（例如医疗装置、机械），应当根据有关的行业法规接受第三方评估，合格后才能投入市场。其类别主要包括自然人的生物识别和分类、执法、司法和民主进程等方面的应用。最后，大多数人工智能系统不会是高风险的。对于有限风险的人工智能系统，法案设定了透明度义务。欧盟成员国将设立监督机构，确保这些规则得到遵守。一旦获得批准，欧盟《人工智能法案》将有可能成为全世界首部有关人工智能的法规。[13]

从法案进程角度而言，《人工智能法案》较之今年早期进入三方会谈程序的《欧盟数据法案》（EU Data Act），位于欧盟法案颁布更为早期的阶段。该法案适用普通立法程序，由欧盟委员会提出，欧洲议会（代表欧盟公众）以及欧盟理事会（代表欧盟各成员国政府）共同商议修订并达成一致后方可准予颁布。[14]《数据法案》已经进行了几次三方会谈，但《人工智能法案》还未开始三方商谈程序，预计仍需相当一段时间，欧盟才可以确认由欧盟委员会、欧盟议会以及欧盟理事会三方达成共识的最终修订版本。各方会分别内部商议确定各自的修订版本，随后由欧盟委员会组织进行多次三方会谈，确认最终版本。

2022年12月，欧盟理事会发布了其修订版本，修订的重点在于：限缩人工智能定义、将社会评级的AI禁止拓展至私人主体、细化“高风险"AI界定（不禁用但受限）、细化高风险AI的义务、增加针对多重用途的AI的相关规定、明确该法案的适用范围、简化义务机制、细化AI的公开透明义务、修改关于激励创新的相关规定等。[15]

2023年6月14日，欧洲议会通过了《人工智能法案》的谈判授权草案。欧洲议会对于该法案的修订主要集中在：将AI的定义与OECD相关规定协调一致，大幅修改增加禁用AI列表，将高风险AI的定义限缩到必须造成“显著风险"、增加高风险AI的基础权审查机制、增加一般用途AI的相关规定。同时，一般基础AI（例如ChatGPT）也将被赋予公开透明义务，所有基础AI模型的创作者需向下级运营商提供一切其遵守该法案所需要的信息，并且建议设立欧盟级别的AI办公室。欧盟《人工智能法案》不仅将促进人工智能的应用并确保欧盟内人工智能应用有助于健康安全、基本权利的保障作为立法目的，同时将鼓励创新作为重要立法目的。[16]

一方面，基于与美国版权合理使用制度扩张类似的思路，将人工智能系统投放市场或投入使用之前有关该系统的研究、测试和开发活动排除在《人工智能法案》规制的范围之外。《人工智能法案》第2条第5d项提出，该法案不适用于在人工智能系统投放市场之前的研究、测试和开发活动。委员会有权通过授权法案，明确规定这一豁免，以防止其现有和潜在的滥用。人工智能办公室为研究和开发的管理提供指导，其目的也是为了协调国家监督机构的应用。

另一方面，《人工智能法案》提出保密义务的要求。《人工智能法案》第28条“供应者、分发者、进口者、部署者或其他第三方在人工智能价值链上的责任"第2b项提出，“就本条而言，商业秘密应得到保护，并且只能在事先根据（欧盟）2016/943号指令采取所有具体的必要措施来维护其机密性，特别是对第三方而言。必要时，可商定适当的技术和组织安排以保护知识产权或商业秘密。"《人工智能法案》第64条“获取数据和文件"要求人工智能开发者及提供者应允许国家监督机构通过其他适当的技术手段和工具，全面查阅提供者或部署者使用的训练、验证和测试数据集。并在满足相关条件下，应允许国家监督机构查阅人工智能系统的训练用和训练后模型，包括其相关模型参数。获得的所有符合法案第70条的信息应被视为机密信息，并应遵守现有的欧盟知识产权和商业秘密保护法，并应在调查结束后予以删除。

三、涉美欧人工智能业务的知识产权合规应对建议

如前所述，美欧积极加快人工智能知识产权规则的建设，这对我们开展涉美欧人工智能业务企业的知识产权合规提出新的更高要求。为此，我们建议：

一是，积极追踪人工智能法律法规的最新进展，为业务合规提供基础支撑。如前所述，各国积极探索建构人工智能法律法规，对人工智能产业发展进行规制，人工智能领域立法和政策出台的速度明显加快。在这样的背景下，2017年以来，美国、欧盟、中国、加拿大、日本、新加坡等国家或地区陆续发布人工智能发展和治理的法律法规准则，知识产权是其重要内容。国务院办公厅印发的《国务院2023年度立法工作计划》明确部署，“在实施科教兴国战略、推进文化自信自强方面，……预备提请全国人大常委会审议……人工智能法草案。"这就需要我们根据业务发展情况，积极追踪人工智能法律法规的最新进展，对业务合规标准实时更新，为业务合规提供基础支撑。

二是，强化人工智能领域的知识产权布局，为业务创新提供权利保护。人工智能作为当前最为尖端的科技成果，对于专利制度的挑战是全方面的，既包括人工智能技术本体的专利法律保护、人工智能发明成果的专利法律规制，还涉及人工智能应用工具的专利法律影响问题。这其中，人工智能技术本体的可专利性问题，也即人工智能技术能否纳入专利法保护客体范围，是上述专利制度面临的首要问题；亦即，随着人工智能技术专利申请数量的大幅增加，其是否构成专利法保护的客体成为法律实践中的重要争议点。只有先明确哪些人工智能技术能纳入专利法保护客体范围，才能进一步明确这些人工智能技术的新颖性和创造性判定、专利文件撰写要求、权利归属、保护范围、侵权判定、侵权救济等。人工智能技术可专利性需要考虑如何对基础算法的保护需求加以回应，以及如何在感知层、认知层、应用层的技术方案中实现对基础算法的实质保护。

对于人工智能技术是否属于专利法保护客体的审查标准，欧盟采用“技术属性测试法"，美国采用“拟制现有技术排除测试法"，我国采用的标准近似于欧盟“技术属性测试法"和美国“拟制现有技术排除测试法"二者的交集，亦即需要满足两个方面的要求才能属于我国专利法的保护客体[17]。进而，AIGC服务提供者应将算法与实际解决的技术问题相结合，体现算法步骤的执行能够采用具有自然规律的技术手段，解决具体技术领域的具体技术问题，并形成具体的技术效果，进而在算法设计中将各个特征与参数与解决该具体技术问题的特征和参数紧密关联，使之成为可专利的新发明[18]。

三是，强化人工智能技术进出口的合规分析，同时防范知识产权侵权风险。从企业知识产权合规的角度而言，一方面，需要加强知识产权布局保护好自身的创新；另一方面，需要尊重他人的知识产权，防范知识产权侵权风险。人工智能相关技术的跨境技术交易需要加强进出口合规的分析，并且在条款设计中将技术进出口合规的风险作出有效管控[19]。同时，人工智能技术的知识产权诉讼具有自身的一些特点，需要结合产业的情况进行分析[20]。对于涉美欧人工智能业务的企业来说，应当充分认识到人工智能技术知识产权诉讼的特点，并且将其运用到风险防控之中。

[注] 

[1] 何哲：“通向人工智能时代——兼论美国人工智能战略方向及对中国人工智能战略的借鉴"【J】，载于《电子政务》2016年第12期，第2-10页。

[2] 吴汉东：“人工智能时代的制度安排与法律规制"【J】，载于《法律科学》2017年第5期，第128-136页。

[3] 参见王红燕著：《中国人工智能合规建设与知识产权法律实务》【M】，北京：中国法制出版社2023年1月版，第81页。

[4] 参见中伦视界公众号“跨越AIGC合规上市之路"系列文章。

[5] Artificial Intelligence and Intellectual Property: Part I — Interoperability of AI and Copyright Law，https://judiciary.house.gov/committee-activity/hearings/artificial-intelligence-and-intellectual-property-part-i

Artificial Intelligence and Intellectual Property – Part II: Copyright, https://www.judiciary.senate.gov/artificial-intelligence-and-intellectual-property_part-ii-copyright

[6] MEPs ready to negotiate first-ever rules for safe and transparent AI, https://www.europarl.europa.eu/news/en/press-room/20230609IPR96212/meps-ready-to-negotiate-first-ever-rules-for-safe-and-transparent-ai

[7] https://docs.house.gov/meetings/JU/JU03/20230517/115951/HHRG-118-JU03-Wstate-SedlikJ-20230517.pdf

[8] https://docs.house.gov/meetings/JU/JU03/20230517/115951/HHRG-118-JU03-Wstate-NavarroD-20230517.pdf

[9] https://www.humanartistrycampaign.com

[10] https://docs.house.gov/meetings/JU/JU03/20230517/115951/HHRG-118-JU03-Wstate-DamleS-20230517.pdf

[11] https://www.judiciary.senate.gov/imo/media/doc/2023-07-12_pm_-_testimony_-_sag.pdf

[12] https://www.judiciary.senate.gov/imo/media/doc/2023-07-12_pm_-_testimony_-_harleston1.pdf

[13] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A52021PC0206

[14] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/HIS/?uri=celex:52021PC0206

[15] https://www.europarl.europa.eu/legislative-train/theme-a-europe-fit-for-the-digital-age/file-regulation-on-artificial-intelligence

[16] ibid.

[17] 张鹏：“人工智能技术的可专利性探析（上）（下）"【EB/OL】，载于中伦视界公众号2021年8月18日和2021年8月20日。

[18] 蔡鹏、张鹏、胡云浪、于丽君：“跨越AIGC合规上市之路（四）：知识产权合规篇"【EB/OL】，载于中伦视界公众号2023年8月15日。

[19] 参见张鹏、牟雨菲：“工程软件源代码跨境知识产权交易实务六问"【EB/OL】，载于中伦视界公众号2023年4月25日；张鹏：“跨境知识产权交易的框架设计与关键条款安排"【J】，载于《中国律师》2021年第5期，第46-47页等。

[20] 参见中伦代理人工智能领域“智能语音机器人"专利案件【EB/OL】，载于https://www.zhonglun.com/Content/2022/08-16/1522211902.html （2023年8月18日最后访问）