股权交易中,如何通过设立保证金质押保障卖方利益?
股权交易中,如何通过设立保证金质押保障卖方利益?
完成一项商事股权交易,往往需要历经初步磋商、尽职调查、交易文件谈判及交割过程,短则数月,长则几年。在实操中(尤其是在跨境股权转让交易中),在向工商部门提交目标股权的股东变更申请之前(工商变更的完成通常会被解读为目标股权的所有权从卖方转移给了买方),卖方通常会先要求买方就股权转让价款的支付提供令卖方满意的保证措施。其中,由买方将股权转让价款支付到买方开立的共管或者监管账户中,接受买卖双方共管的安排为较为常见的一种方式(即买方将股权转让价款的全部或者部分金额汇入共管或者监管账户,待所约定的条件成熟或者满足后,由买卖双方共同指示或者由卖方单方面指示银行将所共管或者监管的价款支付给卖方)。但是,在当前增速放缓的经济大环境下,在卖方从共管或者监管账户收到价款之前,卖方需面对买方经营状况恶化、偿付能力下降的潜在风险。特别需要注意的是,在买方将股权转让价款汇入其名下的共管或者监管账户,且目标股权完成变更登记至买方名下之后,假若买方若出现资不抵债、重组、破产等其他纠纷,从而导致其被债权人起诉以至被法院采取强制执行措施(例如冻结、查封买方名下全部账户)的情况,使得账户内股权转让价款被司法冻结,这也将使卖方处于十分被动的不利地位。结合交易实践,我们建议,卖方可以为共管或者监管账户中的股权转让价款设立保证金质押,以提高买方支付能力的确定性,减低法院针对买方的强制执行措施风险,规避在交易过程中可能发生的对卖方的不利处境风险。
一、设立保证金质押的法律依据
最高人民法院于2020年12月31日颁布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(“《担保制度解释》"),其中第七十条设定了有关保证金质押制度的规定:
“债务人或者第三人为担保债务的履行,设立专门的保证金账户并由债权人实际控制,或者将其资金存入债权人设立的保证金账户,债权人主张就账户内的款项优先受偿的,人民法院应予支持。当事人以保证金账户内的款项浮动为由,主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的,人民法院不予支持。
在银行账户下设立的保证金分户,参照前款规定处理。
当事人约定的保证金并非为担保债务的履行设立,或者不符合前两款规定的情形,债权人主张就保证金优先受偿的,人民法院不予支持,但是不影响当事人依照法律的规定或者按照当事人的约定主张权利。"
《担保制度解释》中规定的保证金质押制度是源自于《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》([法释〔2000〕44号] ,“《担保法司法解释》")第85条的规定,即“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。"关于保证金质押的规定,《担保制度解释》相较于《担保法司法解释》,更为明确地规定了保证金质押有效设立的三个要素,即设立专门的保证金账户、保证金账户由债权人实际控制以及设立保证金质押为担保债务的履行。需要指出的是,《担保制度解释》未就如何认定债权人实际控制或保证金账户的资金特定等事项予以进一步的细化规定,我们将从司法实践出发,论述保证金质押的设立条件及其是否能排除法院的强制执行。
二、设立保证金质押的注意要点
1、以保证金账户内的资金设立质押的合意
《中华人民共和国民法典》(“《民法典》")第四百二十七条规定,“设立质权,当事人应当采用书面形式订立质押合同。质押合同一般包括下列条款:(一)被担保债权的种类和数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)质押财产的名称、数量等情况;(四)担保的范围;(五)质押财产交付的时间、方式。"
根据司法实践,对于当事人之间是否具有合意的判断,法院并不要求双方必须签署带有“质押"字样的单独合同,实际上是可以接受双方签署的书面合同(例如,合作协议、贷款协议或监管协议等)中的部分条款明确约定保证金账户内的资金设立质权的相关事宜(例如,所担保债权的种类和数量、债务履行期限、质物数量和移交时间、担保范围、质权行使条件等),以认定双方存在质押合意,即满足该要件。一般而言在股权交易中,如果买卖双方就共管或者监管账户中的资金设立质押不单独签署质押合同,那么买卖双方可以在共管或者监管协议中就共管或者监管账户中需要进行共管或者监管的股权转让价款设立质押的事宜进行明确约定。例如,“被担保债权为买方履行股权转让协议项下的全部义务和责任,质押期限为股权转让价款汇入共管或者监管账户之日起至买方履行完毕股权转让协议项下的全部义务和责任之日,质押财产为共管或者监管账户内的全部股权转让价款",以及“如果买方未能按时履行股权转让协议项下的义务,共管或者监管账户内的股权转让价款可以用以优先偿还卖方享有的债权"等。
如果未签署单独的质押合同,并且未能在其他合同项下明确约定保证金质押的相关事项,则可能被法院判定为未就质押事项达成合意。在(2021)最高法民申4608号裁决中,最高人民法院认为:“本案中,李某主张案涉80万元之上成立质权,但其并未提交证据证明其与漯河兴茂公司之间订立有质押合同,收据中‘押金’的记载仅可证明成立债权债务关系,不能证明双方之间具有设立质权的意思表示。"
2、保证金账户、资金的特定化
“特定化"是保证金质押发生效力的实质性要件。货币为一般等价物,在民法上属特殊种类物。按民法通说,非经特定化,作为特殊种类物的货币,理应适用“占有即所有"原则。基于货币“占有即所有"原则,金钱特定化的目的是为了让用以担保的货币所有权不发生转移,并独立于出质人和质权人的财产。保证金质押的特定化,从司法实践来看,是指要求保证金账户内的资金的特定化和账户特定化。就股权交易而言,账户特定化可以通过买方在银行专门开立针对本次交易的特定账户来实现。例如,设立共管或者监管账户,从而与买方的其他资产予以隔离,并且与买方的基本账户、其他一般银行账户予以区分。进一步而言,保证金账户的名称可以采用“单位名称+资金性质"的形式,从而具有外部可识别性。但即使银行未将该特定账户标注为“保证金账户",亦不意味着保证金质押未设立,该等标注为设立保证金质押的充分非必要条件。该特定账户内的资金特定化,则是指该等资金必须专款专用,即共管或者监管账户内的资金仅用于支付股权转让协议项下的股权转让价款,不可用于其他用途。如若将该等账户的资金用于其他用途或存在不当使用的情况,则可能会导致保证金账户丧失优先权。最高人民法院在(2018)最高法民申99号裁决中认为:“从该账户使用情况看,存在多笔资金往来,除了缴存保证金及保证金的扣划,还用于非保证金业务的日常结算。晋中银行辩称系业务员操作失误,不符合客观事实。因此,该账户资金不符合特定化和移交占有的要求。……晋中银行提供的证据不足以证明该三笔流出资金系保证金业务。故原审法院认定案涉5012190400036账户并未特定化作为保证金账户及交付晋中银行占有,晋中银行对案涉账户内资金不享有优先受偿权并无不当。"
但,保证金账户中资金的特定化并不意味着资金数额的固定化。如果股权交易中的共管账或者监管户内的资金在股权转让价款的不同付款节点向卖方账户进行汇出或划转,从而导致共管或者监管账户内的资金数额的浮动,并不会导致卖方失去对共管或者监管账户内的资金的优先受偿权。在2015年最高人民法院发布第11批指导性案例之案例五十四,即(2014)民申字第1239号案例中,最高人民法院认为:“案涉账户在使用过程中,随着担保业务的开展,保证金账户的资金余额是浮动的。……虽然账户内资金根据业务发生情况处于浮动状态,但均与保证金业务相对应,除缴存的保证金外,支出的款项均用于保证金的退还和扣划,未用于非保证金业务的日常结算。即农发行安徽分行可以控制该账户,长江担保公司对该账户内的资金使用受到限制,故该账户资金浮动仍符合金钱作为质权的特定化和移交占有的要求,不影响该金钱质权的设立。"并且,最高人民法院在(2020)最高法民再89号判决中再次明确,“在借款担保实务中,根据当事人的约定,保证金账户内的金钱随着被担保债权的清偿情况而发生被扣划减少、按照约定增补等浮动情况是该类业务的正常表现形态,只要该账户为特定账户,该账户内的金钱被担保权人控制并与被担保债权相对应,就应当认定已经具备了保证金质押特定化要件,浮动性并不能否定保证金账户内金钱的特定化。"
3、债权人对保证金账户的实际控制
《民法典》第429条规定,“质权自出质人交付质押财产时设立。"此即所谓“交付及占有"要件。动产质权设立之目的在于保障债权人可以依据质权优先受偿,确保其权益的实现。如果质物仍留在出质人手中,或者并未脱离出质人的直接占有与控制,就不能有效地防止出质人擅自处分质物。这就与与质权设立之目的相悖。因此,保证金质押需要向债权人移交占有。《担保法司法解释》第85条中对此仅规定“移交债权人占有",未明确移交占有的具体方式。《担保制度解释》第70条第一款则删去了“移交债权人占有",并将移交占有的方式具体化为两种方式,即,设立专门的保证金账户并由债权人实际控制,或将资金存入债权人设立的保证金账户。笔者理解,《担保制度解释》中修改的原因在于,相对于传统动产的占有要求,权利人对于货币等资产虽无实际占有可能,却能通过对财产控制权或支配权的取得来达到与占有相似的效果,以实现质权成立之目的。一般而言,如果是以债权人的名义开立保证金账户,且随后债务人或者第三人将资金存入该账户内,此时债权人作为账户所有人就能够实际控制该笔资金,这符合移交债权人占有的条件。但,在股权交易中,交易惯例是以买方名义开立共管或者监管账户,而非以卖方名义。根据司法实践判例,卖方可以通过和银行、买方签署共管或者监管协议,明确约定非经卖方书面指令,共管或者监管账户内资金不得进行汇出、划转、结算等操作,账户密码由卖方设定并占有预留印鉴,非经卖方书面同意不得开设网上银行等方式,用以实现对共管或者监管账户的实际控制。并且据观察,在司法实践中,法院进一步明确,质押权人能否直接扣划账户内资金不是判断转移占有的唯一标准,应从多角度考虑质押权人是否可以实现对特定账户的管理和控制。
最高人民法院在(2020)最高法民终1101号判决中认为,“X公司主张《监管协议》并未约定Z控股公司有权扣划监管账户内资金以清偿债务,Z公司没有实际控制和使用该账户。鉴于占有是指对物进行控制和管理的事实状态,质押权人能否直接扣划账户内资金并非判断转移占有的唯一标准。本案中,170113000000xxxx账户由X公司开立,其对该账户本应享有自由支取的权利。但案涉《监管协议》约定,监管账户不得开立除网上银行以外的其他所有电子支付功能,也不得购买任何凭证(含转账凭证)。监管账户唯一支付密码器由Z公司保管。监管账户设有电子银行操作人员、复核人员以及联系人,以上人员均由Z公司同意的人士担任。持有密码的电子银行操作人员、复核人员使用网上银行U盾通过网上银行进行资金划转,须凭Z公司出具的书面划款同意函方能操作。Y银行分行亦承诺按照协议约定的方式协助Z公司、X公司完成资金的划转。据此,可以认定Z公司作为债权人取得了案涉监管账户的控制权,实际控制和管理该账户,此种控制权的取得符合出质金钱移交质押权人占有的要求。"
4、登记并非保证金质押的设立要件
《民法典》及《担保制度解释》中并未规定保证金质押以登记为设立要件,只要质押权人实现对保证金账户的实际控制,即可认定为移交占有,从而完成保证金质押的设立。考虑到质押登记的公示效力,我们建议,虽然登记不影响保证金质押的设立,但为保障债权人的利益,可以在中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统[1]予以登记。
三、保证金质押排除法院的强制执行措施
回到本文开头所述,如果在股权交易过程中,法院可能会在涉及买方的其他纠纷中对其名下的所有账户,包括针对本次交易开立的共管或者监管账户,采取冻结、划扣措施。但在共管或者监管账户内的保证金质押成立的情况下,可以实现对法院的强制执行措施予以排除。根据最高人民法院在(2015)执复字第53号判决中的观点,在保证金质押成立且主债权未获清偿的情况下,为保障质押权人的优先受偿权,允许排除处分性强制执行措施,但排除执行的范围应当受到出质人与债权人间主债权金额的限制。此外,各省高级人民法院也在多个案例中支持了最高人民法院的观点,例如,山东省高级人民法院在(2022)鲁民终875号判决中认为:“……因此,该426万元系汇通公司在莱商银行保证金账户中存入的保证金。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第七十条第一款的规定,相较于济钢公司对汇通公司的普通债权,莱商银行对该426万元具有优先受偿权,享有排除济钢公司执行该款项的民事权益。"
综上,从股权交易中的卖方角度来说,我们建议,在共管或者监管协议中通过部分条款约定对股权转让价款设立保证金质押,从而减少法院针对买方名下共管或监管账户中股权转让价款的强制执行措施的风险,以避免卖方在交易过程中陷入不利处境。
[注]
[1] 根据中国人民银行征信中心官方网站“动产融资统一登记公示系统登记业务简介"内容,该系统登记业务包括“八、保证金质押登记。保证金质押是指银行等机构在开展业务时,为担保债权的实现,要求债务人在银行开立专用账户,缴存一定数量的保证金,当债务人不能清偿债务时,债权人可以根据双方合同的约定,直接扣划该账户内的资金以抵消债务,达到保护债权实现的目的。保证金质押登记以互联网电子登记公示方式透明质物的权利状况,弥补转移占有公示方式的不足,保护各方交易主体的合法权益"