3. 性能指标和性能违约金

（1）性能指标

独立发电项目PPA中常见的性能指标包括机组最低出力（Minimum Output）、功率因数（Power Factor）、热耗率（Heat Rate）、频率（Frequency）、发电电压（Generating Voltage）、容量因数（Capacity Factor）、机组可用性（Availability）等。性能指标本质上是售电方就机组的各项主要性能参数向购电方所做的承诺。

性能指标按照其适用的时间节点可分为两类，第一类是机组完成调试及投入商业化运营所需达到的性能指标，第二类是机组在全运营周期内需要达到的指标。前者与项目建设有关，后者可能与项目建设有关，但更多地是与项目运维有关。

对于售电方而言，性能指标的重要性有二：其一，部分性能指标是购电方对发电项目能否投入商业化运营的考核依据，也是对售电方征收违约金的基础；其二，部分性能指标关系到售电方所能收取的电费金额，直接影响售电方的收益水平。鉴于其重要性，投资人应将PPA中的性能指标通过EPC合同传导给EPC承包商，并通过O&M合同传导给运维承包商。

（2）性能违约金

对EPC承包商进行性能考核的工具是性能违约金（Liquidated Damages for Failure to Satisfy the Performance Guarantees）。EPC合同中性能违约金的设置需要考虑几个因素：一是性能违约金的触发事件，即哪些性能指标的违反将导致征收性能违约金；二是性能违约金的金额和上限。

性能违约金的触发事件的设置需要结合PPA下性能不达标的处罚机制进行审视。具体而言，在PPA中对哪些性能指标进行考核，在EPC合同中原则上也需针对这些指标对承包商进行考核，并将违约金尽可能传导给EPC承包商。此外，如果项目公司未满足某项性能指标且将导致其长期项目收益受损，也需要就该性能指标对EPC承包商进行考核并设置性能违约金。

以东南亚某国燃煤发电项目为例：

* 该项目PPA中约定，若发电设施的可靠容量在计划商业运营日未达到最低出力要求，则售电方将被按日征收违约金。基于此，在该项目的EPC合同中，投资人首先将机组的最低出力作为对EPC承包商征收性能违约金的考核指标。

* 该项目PPA采取一部制电量电费加最低照付不议机制，其每千瓦时电费构成包括燃料成分费率和非燃料成分费率两部分。其中，燃料成分费率与煤价挂钩，本质上是将煤价通过电价传导给购电方，其计算公式中的主要内容之一是与特定低位热值（LHV）的煤的每千克单价相对应的每千瓦时电价。同时，PPA将机组热耗率作为对售电方的考核指标，该热耗率数值实际上体现了煤价和电价的传导关系。从售电方角度而言，热耗率的指标必须通过EPC合同传导给EPC承包商，以确保其建成的发电设施符合规定的热耗率。这是因为，若机组的热耗率超出PPA规定的数值，则每生产一千瓦时的电要消耗更多的煤，售电方的买煤成本将相应增加。然而购电方支付的燃料成分费率的单位是美元/千瓦时，与发电量有关，而与耗煤量无关。这意味着在机组热耗率超过规定数值时，售电方在燃料电费方面的利润空间将被显著压缩。

在性能违约金金额和上限方面，EPC合同项下性能违约金金额原则上要能够覆盖项目公司在PPA项下的损失。

4. 调试和竣工

PPA中对发电设施在商业运营日之前的调试和测试实际上是对建设工程是否达到特定标准的检验。在EPC模式下，建设工程由EPC承包商负责，因此在逻辑上而言，投资人显然应当将PPA中关于调试和测试的内容、步骤和程序性要求相应平移到EPC合同中，并将其明确为EPC承包商的义务。

EPC合同的一项重要概念是竣工（Completion），这一概念与工期考核、业主接收工程并颁发接收证书、缺陷通知期的起算、保函的减额、返还或没收都是挂钩的。因而，对竣工的界定不完善，将导致合同其他机制在解释和适用上的困难。与EPC合同相比，PPA当中通常不会以竣工这一概念为落脚点，而是会以“商业运营日"为落脚点。商业运营日的条件和竣工的条件大部分相同，但不排除仍有区别。在EPC合同起草和谈判时，项目公司至少要把商业运营日条件当中与EPC承包商和建设工程有关的内容平移到EPC合同中，作为竣工的标准。

值得一提的是分部分项工程竣工验收问题。如果PPA的商业运营是对于整个发电设施设置的，而非针对某个部分（例如单个机组）设置，则EPC合同的竣工验收也应针对整个发电设施来设置，而不能进行分部分项竣工验收。

5. 许可证照

PPA中通常会规定项目公司需获得相关许可证照，以确保项目得以合法建设和运营，有些PPA还会有专门的附件，列明项目公司需要取得的许可证照。对于投资人而言，一方面要通过法律调研了解项目公司在当地开展发电项目建设运营需要取得的许可证照，另一方面需要将其中由EPC承包商办理的许可证照列出，并在EPC合同中明确规定由承包商负责办理这些许可证照，且相关费用由承包商承担。

此外，投资人在拟定EPC合同条款时，应注意使用兜底条款（Catch-All Provision），即，对于本项目建设工程（包括设计、设备采购和施工各环节）所需的许可证照，只要当地法律规定应当以EPC承包商（及其分包商）名义办理的，都由EPC承包商负责落实。

6. 不可抗力

在项目建设阶段，购电方在PPA项下享有的不可抗力事件的救济主要是履约免责、计划商业运营日的延长以及协议解除权；EPC承包商在EPC合同项下享有的不可抗力事件救济包括履约免责、工期索赔、费用索赔和协议解除权。

首先，为防范建设完工风险，项目公司要注意避免EPC承包商可以对项目公司主张不可抗力救济而项目公司却无法对购电方主张不可抗力救济的情况。例如，如果EPC承包商依据EPC合同不可抗力条款对项目公司主张延长工期，但项目公司却无法基于相同事由依据PPA的不可抗力条款对购电方主张延长计划商业运营日，项目公司就将面临非常大的建设完工风险。该问题的处理方案通常有两个：

* 一、限制EPC合同中不可抗力事件的具体情形。理想的情况是，EPC合同中承包商的不可抗力事件的内涵和外延不能超出PPA项下项目公司不可抗力事件的内涵和外延。

* 二、个别业主往往会采取更为强势的机制，即，规定EPC承包商只能在项目公司从购电方获得不可抗力救济的前提下和范围内，对项目公司主张不可抗力救济（这里实际上包括两层内容，首先项目公司要对购电方主张不可抗力救济，其次购电方要给予救济）。该机制对EPC承包商并不友好，因为项目公司是否对购电方主张、在多大程度上主张救济以及购电方是否给予、在多大程度上给予救济，对于EPC承包商而言均不可控。

第二，要注意不可抗力导致的协议解除问题。按照EPC合同的惯常规定，不可抗力事件进展到一定期限时，承包商有权解除EPC合同。项目公司需考虑承包商的解除权与项目公司在PPA项下的解除权是否匹配。不应允许EPC合同先于PPA而终止。因此，在不可抗力持续多长时间才能导致合同解除的问题上，EPC合同的该期间原则上应长于PPA合同的该期间。

第三，关于费用索赔问题。投资人要注意避免EPC承包商有权基于不可抗力对项目公司主张费用索赔而项目公司无法对购电方主张费用索赔的情况。项目公司在PPA项下能否基于不可抗力事件而向购电方主张费用索，存在不确定性。从我们接触过的PPA来看，某些PPA不会给予该项费用补偿，而少数PPA将费用补偿限于政治不可抗力事件，而不会适用于自然不可抗力事件。因此在考虑EPC合同不可抗力事件下的费用索赔问题时，需要区分不同情况：

* 如果项目公司在PPA项下不享有上述费用补偿，则理想的情况是项目公司也要避免给予EPC承包商上述费用索赔的权利。

* 如果项目公司在PPA项下仅能就政治不可抗力事件享有费用补偿，则原则上EPC承包商也仅能就政治不可抗力事件主张费用索赔。需要注意的是补偿方式问题：如果PPA项下的费用补偿是通过调节电费的方式来实现的，那就意味着只有在项目建设完工并投产后，项目公司才能从购电方获得补偿；而在建设阶段，项目公司理论上没有资金来满足EPC承包商的索赔。如何在该情形下实现对EPC承包商的赔偿，是谈判的重难点。

第四，在主张不可抗力救济的程序方面，要注意给项目公司留有余地。当EPC承包商对项目公司主张不可抗力工期索赔和费用索赔时，项目公司必须有足够时间对索赔进行审查，并相应向购电方主张不可抗力救济。因此，在不可抗力事件的通知期限方面，EPC合同的通知期限最好应短于PPA项下的通知期限；在不可抗力事件的通知内容方面，EPC合同的通知的详尽程度也应对标PPA对通知内容和详尽程度的要求。

7. 合同终止

在PPA项下，购电方通常有权基于一系列特定原因终止PPA。在商业运营日之前，部分此类终止事由与建设工程环节的违约有关，例如未能及时开工、未能在计划商业运营日（以及宽限期）内实现商业化运营、放弃整个工程等。在项目公司通过EPC合同将项目建设外包给EPC承包商的情况下，此类终止事由实际上就是由于EPC承包商的过错所导致的。因此，项目公司至少应当将PPA中的此类终止事由在可适用范围内平移到EPC合同中。由此，在购电方基于（事实上是EPC承包商的过错导致的）项目公司违约而终止PPA时，项目公司有权基于该EPC承包商的过错而终止EPC合同。

在合同终止后的赔偿金方面，投资人要分析PPA在商业运营日之前被购电方终止会对项目公司造成哪些损失。对于本质上是由于EPC承包商的过错而导致的PPA解除，这些损失原则上都得通过EPC合同传导给承包商。此外，EPC合同中要慎重地对“损失"进行界定，尤其是间接损失是否被包含在赔偿范围内的问题。