标准必要专利的善意谈判问题是在新近生效的《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》第十九条中规定的分析标准必要专利权人是否存在滥用市场支配地位行为的关键因素之一，亦是本次《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》（“征求意见稿"）的规制重点。本文将基于对许可谈判实践的理解，对征求意见稿第七条所列举的善意谈判程序与要求展开分析，并给出细化建议。

尽管标准必要专利许可中标准必要专利权人和标准实施人在多项议题上均存在分歧，但“公平、合理和无歧视（FRAND）原则"和“善意谈判"始终是贯穿整个标准必要专利许可谈判及后续争议解决程序的核心概念，亦是标准必要专利权人与标准实施方所普遍认同且需共同遵守的关键原则。

具体到反垄断法的语境下，征求意见稿第六条和第七条分别对两者的定位、关系及其在反垄断个案中的意义进行了简明扼要地界定：

公平、合理和无歧视（FRAND）原则（征求意见稿第六条）：

* 定位：公平、合理和无歧视（FRAND）原则是标准必要专利权人与标准实施方进行标准必要专利许可谈判需遵循的重要原则，被国际、国外和国内标准制定组织所公认并广泛采用成为知识产权政策的重要内容。

* 反垄断法下的个案意义：在具体个案中，标准必要专利权人或者其受让人是否违反公平、合理和无歧视承诺，是认定以不公平的高价许可，没有正当理由拒绝许可、搭售商品、附加其他不合理的交易条件或者实行差别待遇等具体垄断行为的重要考虑因素。

善意谈判（征求意见稿第七条）：

* 定位及与FRAND原则的关系：善意谈判是履行公平、合理和无歧视承诺的具体表现。标准必要专利权人和标准实施方之间应当就标准必要专利许可的费率、数量、时限等许可条件开展善意谈判，以达成公平、合理和无歧视的许可条件。

* 反垄断法下的个案意义：在具体个案中，须对谈判的过程和内容进行全面评估，非善意的标准必要专利许可谈判将提高相关市场中排除、限制竞争的风险。

从前述条款来看，在反垄断法语境下，FRAND原则与善意谈判均是认定标准必要专利权人是否存在滥用市场支配地位行为的关键考虑因素。而相较抽象的FRAND原则，善意谈判更为有迹可循。通过分析、解读许可谈判双方在许可谈判过程中的具体行为，可以对谈判双方是否开展善意谈判有一个相对具象和客观的印象，进而可以对双方是否遵循FRAND原则作出判断。结合谈判双方的其他行为（例如是否未经善意协商而提起诉讼），可以进一步协助用于判断标准必要专利权人是否存在滥用市场支配地位行为。

除此之外，从近年来的标准必要专利许可纠纷来看，善意谈判在标准必要专利权人和标准实施人争论侵权救济与禁令的正当性过程中亦起到关键的判断作用。例如，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十四条第二款规定，“推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。"就该等协商过程中许可双方是否遵循FRAND原则的判断，其落脚点实为许可双方是否开展善意谈判。简言之，就当前标准必要专利纠纷的全球实践来看，司法机关在判断是否支持专利权人的禁令请求时，双方谈判过程中的善意问题往往是关键的考量因素。

尽管善意谈判在促进许可谈判双方达成许可协议层面，以及在专利侵权救济和反垄断法语境下均具有重要意义，但目前国际上对于善意谈判的内涵及具体要求尚无明确共识。本次征求意见稿尝试列举善意谈判所包含的核心程序与要求，既是标准必要专利领域反垄断立法迈出的重要一步，亦为推动标准必要专利许可争议的解决以及反垄断法实践提供了重要指引。

根据征求意见稿第七条，笔者将标准必要专利权人与标准实施人应当遵循的善意谈判程序总结为下图。不过值得注意的是，尽管下述列举的谈判步骤和要求较为简略，但在许可谈判实践中，双方在专利清单、专利质量、许可范围、许可费率和回授条件等议题上的谈判可能拉锯数年，涉及多份要约与反要约，且双方通过线下会面与邮件形式可能产生数十次乃至上百次的沟通。在双方各执一词的情况下，还原谈判过程、判断双方许可谈判是否善意仍存在较大的实际困难。此外，由于谈判过程往往涉及大量保密信息，在充分披露各方谈判历史之前，还涉及保密信息的处理问题。

基于笔者对于标准必要专利许可实践的理解、对国内外有关善意谈判问题的研究，以及此前处理标准必要专利纠纷的经验，笔者建议征求意见稿第七条所规定的善意谈判认定因素可做进一步细化，并增加关于限定许可谈判范围、签署保密协议以及选择替代性争议解决方式的内容，以完善我国在标准必要专利善意谈判问题上的认定规则。

（一）第七条第（一）项：建议明确标准必要专利权人可以应标准实施方的请求或视实际情况将标准必要专利的许可谈判范围限制在“示例性的专利"

首先，限缩谈判中的标准必要专利范围，允许谈判双方聚焦于具有代表性的专利，有利于提高谈判效率，降低谈判成本。标准必要专利许可谈判往往会涉及大量专利，要求双方逐一进行谈判既缺乏可行性，也会增加专利反向劫持的风险。实践中，标准实施方可能直接跳过技术谈判而展开商业谈判，此时标准必要专利清单或对照表等技术谈判过程中涉及的内容并非必须提供。因此，标准必要专利权人可以应标准实施方的请求，选择特定范围的示例性专利进行谈判，这样既符合实践做法，尊重谈判双方的意愿，亦能在开展谈判时高效评估许可范围内专利组合的质量和价值，有助于尽快达成许可协议，避免许可谈判的拖延。相反，若不对许可谈判的范围进行明确限缩，非善意实施人可能通过反复及过度要求专利权人提供专利信息以实施拖延战术。

其次，我国司法实践亦认可，标准必要专利权人和标准实施人选择示例性专利作为谈判对象，是标准必要专利许可谈判的行业惯例。例如，在某H公司诉某S公司案（“H案"）中，深圳市中级人民法院（“深圳中院"）就曾表示这一做法为标准必要专利谈判的国际惯例，在该案判决中法院认为：在技术谈判阶段，通过展示各自从专利包中挑选的专利并且评价相应专利有利于谈判中的合理报价，并且符合惯例。可见，这一做法亦被司法实践所接受。

最后，在许可谈判过程中，标准必要专利权人与标准实施人挑选示例性专利进行谈判，亦已被各国相关主管部门所认可。例如，日本专利局发布的《标准必要专利许可谈判指南》规定，“当权利人拥有大量的SEP（标准必要专利）时，双方可能会讨论将谈判主题限制在‘代表性’专利上，以简化谈判过程。"[1]；美国司法部、美国专利商标局等机构联合发布的《关于FRAND承诺下标准必要专利许可谈判和救济的政策声明（征求意见）》规定，“进行善意谈判的SEP持有人应当提醒潜在的被许可人其认为将被侵权或正在被侵权的具体SEP，在切实可行的范围内提供有关SEP或一组有代表性的SEP如何被侵权的信息，并提出善意的F/RAND要约。"[2]由于标准必要专利许可纠纷往往具有跨国性，尊重标准必要专利许可实践的国际惯例，亦有利于提高我国在国际标准必要专利规则制定中的影响力。

综上，为增强本条规定的可操作性和完整性，笔者建议在本条规定中进一步明确标准必要专利权人和标准实施人可以应标准实施人的请求或视实际情况，选择示例性专利展开许可谈判，从而使本条规定更加贴近许可实践。

（二）第七条第（二）项：建议增加“无正当理由拒绝或者拖延签署合理的保密协议"作为评估标准实施方是否善意的考虑因素

根据国内外标准必要专利许可谈判实践以及国外相关指南，在披露保密信息前，要求实施方签署保密协议系惯常做法，亦是谈判双方顺利开展许可谈判的重要前提。标准必要专利权人在谈判过程中难以避免的需要向标准实施者提供技术、许可条款等信息，其中可能包含关乎标准必要专利权人切身利益的保密信息，因此谈判双方在许可谈判过程中签署保密协议符合双方认知和商业惯例。例如，在某S公司与某X公司侵害发明专利权纠纷一案（“X案"）中，北京市高级人民法院（“北京高院"）认为在标准必要专利权人提供权利要求对照表之前签署保密协议属于“实务中的通常做法"，具有合理性。

在许可谈判实践中，标准实施方无正当理由拒绝或者过度拖延签署保密协议可能是其在谈判过程中存在“过错"、“非善意"乃至“反向劫持"的关键表现形式之一，应当通过立法予以规制。在前述X案中，北京高院认定，根据实务的通常做法，X公司要求以签订保密协议作为提供权利要求对照表（CC）的主张是合理的，双方迟迟未能进入正式的专利许可谈判程序，过错在专利实施方。此外，根据《广东省高级人民法院关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》第14条第（2）项，“无正当理由拒绝签订保密协议，导致无法继续谈判"的情形亦被作为认定实施者存在明显过错的因素。可见，标准实施方在许可谈判过程中可能采取拒绝与标准必要专利权人签署保密协议，或故意针对保密协议条款提出不合理诉求等手段拖延谈判进程，该等行为构成有效的拒绝或显著拖延谈判，并最终推迟许可谈判、激励专利反向劫持。该等行为正是其在谈判过程中“非善意"的体现，应当通过本项加以规制。

（三）第七条第（三）项：建议删除标准必要专利人提出“许可费率计算方式及合理性理由、标准必要专利保护时效及转让情况"的义务

首先，第七条第（三）项对于“许可费率计算方式"所依据的“合理性理由"的定义含糊，难以确定其准确内涵。实践中可能对此产生争议，并导致标准必要专利许可谈判受到阻碍。

其次，标准必要专利保护时效及转让情况可以从各国专利局等相关机构的公开信息中获取，在法律层面要求标准必要专利权人提供标准必要专利的保护时效及转让情况，可能降低谈判效率，并且增加标准必要专利权人不必要的负担。

综上，笔者理解，在本项规定中删除标准必要专利权人提出“许可费率计算方式及合理性理由、标准必要专利保护时效及转让情况"的义务，符合许可谈判实践，有利于提高谈判效率，减轻谈判双方不必要的负担。

（四）第七条第二款第五项：建议增加“仲裁或其他替代性争议解决方案"作为谈判双方解决争议的可行方案

首先，增加在标准必要专利谈判陷入僵局时谈判双方可通过仲裁等方式解决争议的规定，可以实现从立法层面鼓励并引导谈判双方主动打破僵局的效果，并完善“善意谈判"的内涵。目前第七条仅规定了“善意谈判"在顺利开展情形下的程序及要件，而未就谈判双方陷入僵局情形时如何处理作出指引，因此本条的规定尚可进一步完善。考虑到在标准必要专利许可谈判中，谈判双方存在陷入僵局的高度可能性，通过立法手段对该种常见的谈判僵局作出规制，有利于完善“善意协商"的内涵，提高第七条的可适用性，并为谈判双方提供切实可行的指引。

其次，根据国内外司法实践，是否愿意通过由中立的仲裁机构仲裁等方式解决标准必要专利许可纠纷是判断谈判双方是否“善意"的重要因素之一。例如，在前述H案中，深圳中院明确指出“如双方经过长时间的谈判仍无法取得进展，在这种情况下，一方提议将双方之间的争议提交给中立的仲裁机构或者法院进行裁决，这是标准必要专利交叉许可谈判争议解决的有效途径。因此，双方对通过仲裁解决争议的讨论是评判双方是否进行善意谈判的重要依据"，且在此基础上，深圳中院判定某S公司拒绝某H公司以仲裁解决争议的提议等事实系恶意拖延谈判。因此，在本条增加“仲裁或其他替代性争议解决方案"作为谈判双方解决争议的可行方案，符合当前境内外认定标准必要专利谈判双方是否“善意"的司法实践。

再次，通过仲裁等非诉讼方式解决标准必要专利许可纠纷，相较诉讼程序而言更具可行性、灵活性和时间及成本的高效性。例如，英国知识产权局在2023年7月5日更新的《标准必要专利与创新：征求意见》指出，“尽管政府认可法院在解决许可争议问题上的重要角色，但也认识到依赖法院解决此类纠纷对于使用涉及标准必要专利的技术的使用者而言可能效率低下、成本高昂，更广泛地使用仲裁或调解的一个潜在好处可能是降低成本并降低创新者的进入壁垒。"[3]而日本专利局在《标准必要专利许可谈判指南》亦述及，让一家法院对几十项，甚至几百项标准必要专利的必要性、有效性和侵权作出认定可能是不现实的，调解和仲裁等替代性争议解决方式所具有的更大的程序灵活性，使得其更能有效和及时地解决涉及大量国内外标准必要专利的纠纷。[4]

此外，目前亦已有许可谈判双方通过中立仲裁解决许可争议的成功案例。例如，2016年，国际商会国际仲裁院对诺基亚和三星之间的许可争议作出了有约束力的仲裁裁决。[5]2023年1月3日，InterDigital亦公开宣布其与三星电子同意续签专利许可协议，且双方将通过有约束力的仲裁确定许可协议的最终条款，包括三星在新协议下应付的金额。[6]考虑到中国企业的技术实力不断加强，并日益深度参与标准必要专利的许可谈判，增加这一条规定亦有助于指引中国标准必要专利权人灵活、高效且客观中立地维护自身的合法权益。

最后，由于仲裁裁决可以通过《承认及执行外国仲裁裁决公约》得到承认与执行，通过仲裁解决谈判双方许可争议有助于避免平行诉讼引发的全球管辖权和司法裁决的冲突。当下，全球范围内关于标准必要专利纠纷的诉讼管辖权冲突屡见不鲜，诉讼作为一种具有较强地域性的争议解决方式，并不具备仲裁作为一种超国家的争端解决程序的优势。对此，英格兰及威尔士上诉法院在2022年某N公司诉某中国公司案中亦支持了前述观点，并且强调“仲裁"是当前唯一可用的超国家争议解决方式。[7]

综上，在许可谈判陷入僵局的情形下，明确标准必要专利权人与标准实施方可以考虑通过仲裁或其他替代性争议解决方案解决许可争议，既可以最大限度保证双方在谈判过程中的善意，避免专利权人滥用知识产权和专利实施人反向劫持的问题，亦可以鼓励谈判双方积极寻求更为灵活的争议解决方式，促成双方高效解决许可争议。