最高人民法院于2023年12月4日公布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称“《合同编通则司法解释》"），自2023年12月5日起施行。《合同编通则司法解释》从合同订立、合同效力、违约责任等方面对《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》"）合同编通则的相关条款进行了详细解释与规定，本文针对《合同编通则司法解释》中对金融机构（如银行、保险公司、理财子公司等）业务合同具有较为重要影响的重点条款进行简要解读如下：

一、格式条款的订立与提示说明义务

（一）格式条款的认定

实践中，格式条款在金融机构与消费者签署的合同中较为常见，如个人信息授权条款、管辖条款、免责条款等。关于格式条款的认定，《合同编通则司法解释》第九条在《民法典》第四百九十六条第一款规定的基础上，进一步明确了格式条款的认定标准。

根据《民法典》第四百九十六条第一款，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。因此，格式条款应同时具备三个特征：一是预先拟定；二是以重复使用为目的；三是未与合同相对方协商。关于“预先拟定"，《合同编通则司法解释》进一步明确，合同条款已符合《民法典》规定的上述格式条款情形的，当事人仅以合同系依据合同示范文本制作或者双方已经明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。

关于“重复使用"，《合同编通则司法解释》进一步阐明，从事经营活动的当事人一方仅以未实际重复使用为由主张其预先拟定且未与对方协商的合同条款不是格式条款的，人民法院不予支持。但是，有证据证明该条款不是为了重复使用而预先拟定的除外。即：“重复使用"的认定标准不以是否实际重复使用为准，当事人亦无需证明是否真正实际重复使用，只要格式条款提供方具有重复使用的目的，不论其是否实际重复使用以及重复使用的次数多少，都可认定为“重复使用"。

（二）格式条款提供方的提示、说明义务

《民法典》第四百九十六条第二款规定了格式条款提供方应当履行提示、说明义务，并明确规定若格式条款提供方未履行提示或者说明义务，致使合同相对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，合同相对方可以主张该条款不成为合同的内容。本次《合同编通则司法解释》则进一步明确了格式条款提供方的提示、说明义务的履行标准。具体如下：

1、格式条款提供方的提示义务

根据《合同编通则司法解释》第十条第一款规定，格式条款提供方在合同订立时采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识，提示对方注意免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款的，人民法院可以认定其已经履行《民法典》第四百九十六条第二款规定的提示义务。

首先针对提示义务的方式，《合同编通则司法解释》明确“采用通常足以引起对方注意的文字、符号、字体等明显标识进行提示的方式"进行提示，在现行法规中亦有类似规定。如对于大量使用格式条款的保险业，最高人民法院曾在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十一条第一款明确“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务"，该解释常作为判定保险公司是否向投保人尽到提示义务的判断标准。此后最高人民法院在《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法〔2021〕94号）（以下简称“《贯彻实施民法典会议纪要》"）第一条第7点亦明确“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求以常人能够理解的方式对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合民法典第四百九十六条所称‘采取合理的方式’……"因此，我们理解，本次《合同编通则司法解释》在格式条款提示方式方面主要是延续前述既有司法观点，金融机构与消费者订立格式条款时应注意满足上述提示方式要求。

就提示义务的范围，相较于原《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》"），《民法典》及《贯彻实施民法典会议纪要》将需要提示的格式条款的范围从原《合同法》第三十九条规定的“免除或者限制其责任的条款"，扩大到“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款"，《合同编通则司法解释》则进一步扩大为“免除或者减轻其责任、排除或者限制对方权利等与对方有重大利害关系的异常条款"。据此，金融机构在与消费者订立具有格式条款的合同时，应注意将与消费者有重大利害关系的异常条款均向消费者进行提示。

2、格式条款提供方的说明义务

根据《合同编通则司法解释》第十条第二款规定：“提供格式条款的一方按照对方的要求，就与对方有重大利害关系的异常条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向对方作出通常能够理解的解释说明的，人民法院可以认定其已经履行民法典第四百九十六条第二款规定的说明义务"。

关于格式条款提供方的说明义务的履行要求，现行法规中亦有相关规定，如《贯彻实施民法典会议纪要》第一条第7点规定“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求以常人能够理解的方式对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合民法典第四百九十六条所称‘采取合理的方式’……"

《合同编通则司法解释》在上述要求的基础上，进一步明确要求格式条款提供方向合同相对方进行说明的内容至少应涵盖“与对方有重大利害关系的异常条款的概念、内容及其法律后果"，且明确了说明的形式可以为口头或书面形式。需要特别说明的是，通常情况下，上述关于格式条款提供方的说明义务的履行系以“合同相对方要求"为前提，但对于金融机构而言，也需要注意其适用的相关监管规则或特别法对于金融机构的说明义务可能有更高的要求。比如根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力"之规定，保险公司向投保人就免责条款的说明不以投保人要求为前提条件。

此外，为顺应互联网时代的发展，《合同编通则司法解释》特别增加了针对线上电子合同格式条款的提示和说明义务标准，明确规定对于通过互联网等信息网络订立的电子合同，提供格式条款的一方仅以采取了设置勾选、弹窗等方式为由主张其已经履行提示义务或者说明义务的，人民法院不予支持，但是其举证符合《合同编通则司法解释》第十条前两款规定的除外。因此，对于采用线上电子合同方式的机构而言，亦需要根据《合同编通则司法解释》第十条第一款和第二款的要求对格式条款履行提示和说明义务，并且应注意使消费者对该等条款进行点击确认，且留存相关证据以证明消费者已确认该等条款，以便后续发生争议时进行举证。此外，提供格式条款的一方与消费者采用线上签约方式时，从更为谨慎的角度出发，亦可参考《江苏高院关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的讨论纪要》第十二条[1]规定，以单独跳框等形式对管辖条款、免责条款等格式条款进行单独及特别地提示并要求消费者对该等条款进行确认，且应注意留存消费者点击确认的相关证据。

二、消费者“缺乏判断能力"的界定标准

《民法典》第一百五十一条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销"。关于如何认定《民法典》第一百五十一条所规定的“缺乏判断能力"，《合同编通则司法解释》第十一条进行了明确。根据《合同编通则司法解释》第十一条规定：“当事人一方是自然人，根据该当事人的年龄、智力、知识、经验并结合交易的复杂程度，能够认定其对合同的性质、合同订立的法律后果或者交易中存在的特定风险缺乏应有的认知能力的，人民法院可以认定该情形构成民法典第一百五十一条规定的‘缺乏判断能力’"。对此，我们理解：

第一，金融机构应当了解消费者对于其拟购买的产品或服务是否具有“判断能力"。金融业务具有复杂性、专业性和技术性特点，因此许多消费者在与金融机构订立合同时往往缺乏相应的知识、经验与风险识别能力，为保护消费者的利益，金融机构应当按照规定了解消费者对于拟购买的金融产品或服务是否具有相应的判断能力，对消费者尽到提示与说明义务，对于消费者购买高风险等级金融产品或服务的应当尽到适当性义务。以理财产品销售为例，《商业银行理财业务监督管理办法》第二十七条、二十八条和第二十九条以及《理财公司理财产品销售管理暂行办法》第三十条、第三十一条等规则规定理财产品的发行机构和销售机构应当对理财产品进行风险评级、对非机构投资者进行风险承受能力进行评估，并不得超出投资者风险承受能力向其销售理财产品，前述规范的目的就在于促使金融机构确认消费者对于其所购买的理财产品风险具有相应的风险识别和承受能力。

第二，金融机构应当结合消费者的具体情况判断该消费者是否具有相应的“判断能力"。根据《合同编通则司法解释》第十一条，金融机构在向消费者提供服务时应注意结合其年龄（例如是否涉及未成年人和老年人）、智力、知识（例如学历背景）、经验（例如是否曾有购买类似产品或者服务）以及交易的复杂程度（例如是否涉及衍生品、是否为保单利益具有不确定性的保险产品以及是否存在多层嵌套的资管产品）等对产品进行提示与说明，并按照规定进行录音录像、要求消费者签字确认等方式以证明自身尽到相应义务。

第三，金融机构向中小微企业提供服务亦有可能涉及相对方是否“缺乏判断能力"的问题。虽然《合同编通则司法解释》第十一条关于“缺乏判断能力"的解释对象是自然人，但是鉴于《民法典》第一百五十一条并未将“缺乏判断能力"的主体限定于自然人，且最高人民法院亦曾在《关于充分发挥司法职能作用助力中小微企业发展的指导意见》明确“弘扬契约精神，具有优势地位的市场主体利用中小微企业处于危困状态或者对内容复杂的合同缺乏判断能力，致使合同成立时显失公平，中小微企业请求撤销该合同的，应予支持"，因此，建议金融机构在为中小微企业提供服务时也应注意结合其企业规模、行业背景、交易经验、是否有相应的专业人员等因素判断其是否可能存在“缺乏判断能力"的情形，同时建议在合同中增加相应的交易相对方保证义务并对合同相关风险进行充分提示及解释说明。

三、违反强制性规定的合同并不必然无效

金融行业属于强监管行业，适用由诸多法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件共同构成的法律监管体系，上述监管体系中又包含大量的强制性规定。但关于违反强制性规定是否导致金融合同无效的问题，实践中存在许多争议，对此《民法典》第一百五十三条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效"。

对此，需要注意的是：第一，原则上仅违反法律、行政法规层级的强制性规定方可导致合同无效；第二，既往司法实践中尝试将强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》和《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》"）中对如何识别强制性规定的类型进行了解释；第三，关于违反部门规章是否可能导致合同无效的问题，《九民纪要》明确“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效"，同时最高人民法院刘贵祥专委在《关于金融民商事审判工作中的理念、机制和法律适用问题》中认为“金融规章一般不能作为认定金融合同无效的直接依据，但可以作为判断是否违背公序良俗的重要依据或裁判理由……还应当充分注意到，一些金融监管规章的强制性规定是根据上位法的授权或者是为了落实法律、行政法规的强制性规定而制定的具体规定。也就是说，金融监管规章的强制性规定有上位法的明确依据，只不过该上位法的规定较为原则，其在结合实践经验的基础上，将该原则性的规定予以具体化，使其具有可操作性。在这种情况下，合同违反的是法律、行政法规的强制性规定，人民法院可依据《民法典》第153条第1款认定合同效力。"

《合同编通则司法解释》第十六条则是对《民法典》第一百五十三条的适用做了进一步的解释，明确列举了四种可认定为属于《民法典》第一百五十三条规定的“该强制性规定不导致该民事法律行为无效"的除外情形。包括：①强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正；②强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现；③强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果；④当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正。其中与金融机构关系较为密切的是第③种情形，即：“强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果"此种情形。

实践中，金融监管部门往往针对金融机构开展业务制定大量关于风险控制或者是内部管理的规范，但是此种规范是否得到遵守往往无法为交易相对方所知悉，且金融机构如果违反了关于加强风险控制、内部管理的监管规范，则后果应为其承受相应的合规风险，但原则上不能因此直接否定其与消费者签订的合同效力。

四、合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力后的返还价款及支付资金占用费责任

对于民事合同因各种原因被认定为不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力的法律后果，《民法典》第一百五十七条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。"

《合同编通则司法解释》第二十四及二十五条在上述基础上，进一步明确及细化了相关法律后果的认定标准。其中，对于请求返还价款或者报酬的当事人请求对方支付资金占用费的计算标准，《合同编通则司法解释》则区分资金占用方是否有过错两种情形，明确了不同的资金占用费计算标准。根据《合同编通则司法解释》第二十五条规定“合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力，有权请求返还价款或者报酬的当事人一方请求对方支付资金占用费的，人民法院应当在当事人请求的范围内按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算。但是，占用资金的当事人对于合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力没有过错的，应当以中国人民银行公布的同期同类存款基准利率计算……"

鉴于诸多的金融合同均涉及到资金的融通或者交付，例如贷款合同当中贷款资金的发放、股权投资合同当中投资款的支付以及资管业务合同中委托资金的交付等，在此类合同无效时即可能涉及到返还资金以及支付资金占用费的问题，后续可根据《合同编通则司法解释》规定的资金占用费计算标准进行履行。对此需要注意的是，根据《合同编通则司法解释》第二十四条和第二十五条的规定，合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力后，如涉及到返还价款或者报酬，则资金占用费的计算应区分占用资金当事人对于合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力是否存在过错采用不同的计算标准，可能与合同约定的标准存在较大差距。

五、合同一方的违约责任

（一）损害赔偿范围

针对合同方的违约责任，原《合同法》及其司法解释、《九民纪要》第五十条、《民法典》第五百八十四条、《贯彻实施民法典会议纪要》第一条第11点等规定中仅明确违约损害赔偿包括合同履行后的可得利益且不得超过违约方的可预见损失，但均未明确损害赔偿范围的具体确定标准。《合同编通则司法解释》第六十条至第六十三条则对损害赔偿范围进行了细化规定，分别对可得利益及可预见损失的确定标准进行了明确。

1、可得利益的确定标准

根据《合同编通则司法解释》第六十条至六十二条规定，可得利益的计算原则上可以在扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后，按照非违约方能够获得的生产利润、经营利润或者转售利润等计算。相关标准具体包括：

（1）非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易的，人民法院应支持其“按照替代交易价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益"的主张。但若替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，违约方主张按照市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。

（2）非违约方依法行使合同解除权但是未实施替代交易的，人民法院应支持其“按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益"的主张。

（3）在以持续履行的债务为内容的定期合同中，一方不履行支付价款、租金等金钱债务，对方请求解除合同且获得人民法院支持的，可以根据当事人的主张，参考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本确定合同履行后可以获得的利益；非违约方主张按照原合同解除后剩余履行期限相应的价款、租金等扣除履约成本确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院不予支持，除非原合同剩余履行期限少于寻找替代交易的合理期限。

（4）非违约方在合同履行后的可得利益根据上述（1）—（3）种计算标准难以确定的，人民法院可以综合考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度、其他违约情节等因素，遵循公平原则和诚信原则确定。

因此，合同一方违约时，非违约方的合同可得利益通常可根据上述第（1）—（3）种标准进行确定。但对于金融机构而言，实践中可能难以依据前三种标准确定可得利益，比如在金融机构所涉委托理财等交易中，通常较难直接判断生产利润、经营利润或转售利润，因为此类投资的收益是不确定的，且金融监管部门亦禁止委托理财业务的保本保收益行为。据此，可合理预见，在日后法院审理金融机构所涉合同违约相关纠纷中，金融机构可能更多适用上述第（4）种标准确定其合同可得利益，即法院将“综合考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度、其他违约情节等因素，遵循公平原则和诚信原则确定"非违约方的可得利益。

2、可预见损失的确定标准

关于可预见损失，《合同编通则司法解释》第六十三条从可预见损失的确定方式和范围方面对《民法典》第五百八十四条规定的“违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失"做了进一步解释。根据《合同编通则司法解释》第六十三条规定：

（1）在认定《民法典》第五百八十四条规定的“违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失"时，人民法院应当根据当事人订立合同的目的，综合考虑合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等因素，按照与违约方处于相同或者类似情况的民事主体在订立合同时预见到或者应当预见到的损失予以确定。

（2）除合同履行后可以获得的利益外，非违约方主张还有其向第三人承担违约责任应当支出的额外费用等其他因违约所造成的损失，并请求违约方赔偿，经审理认为该损失系违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的，人民法院应予支持。

（3）在确定违约损失赔偿额时，违约方主张扣除非违约方未采取适当措施导致的扩大损失、非违约方也有过错造成的相应损失、非违约方因违约获得的额外利益或者减少的必要支出的，人民法院依法予以支持。

（二）违约金的调整

《合同编通则司法解释》第六十四条至第六十六条针对《民法典》第五百八十五条规定的违约金调整问题进一步细化了相关规定，其中进一步明确了违约金过高时的举证责任分配事宜。

关于违约金过高的举证责任，《九民纪要》第五十条仍遵循“谁主张，谁举证"的原则，规定了“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任"。《民法典》虽未对违约金调整的举证责任作出明确，但《贯彻实施民法典会议纪要》已经开始明确区分举证责任的分担，其第一条第11点规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。" 《合同编通则司法解释》第六十四条第二款亦延续了《贯彻实施民法典会议纪要》的规定，进一步明确了“违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，应当承担举证责任。非违约方主张约定的违约金合理的，也应当提供相应的证据"。

鉴于实践中衡量违约金是否过高以违约行为造成的损失为基础，守约方事实上更为了解违约行为对其造成的损失，因此，违约金过高的举证责任也不能绝对化，守约方也要提供相应的证据。《合同编通则司法解释》进一步区分违约方对违约金过高的举证责任和守约方认为违约金合理的举证责任分配机制亦与司法实践现状基本相符。根据实践中法院的裁判观点，通常该等举证责任仅要求违约方先提供能够使法官产生合理怀疑的初步证据即可，无需充分，再由守约方举证推翻违约方的证据。通过违约方和守约方交替举证推翻对方主张或证明己方主张，进而使法官从合理怀疑逐渐提升确信等级，再由法官以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。

六、结语

《合同编通则司法解释》出台后，格式条款的订立及提示说明义务、合同内容违反强制性规定的后果、合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力的后果、违约一方的损害赔偿责任及违约金调整等事项均有了更为详尽、细化的司法裁判指导规则，金融机构后续与消费者订立合同及履行合同时，应当注意重点关注该等规则的要求。

[注] 

[1] 《江苏高院关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的讨论纪要》第十二条：“关于网络购物格式条款的效力问题……网络平台通过单独跳框的形式对管辖条款、免责条款进行单独的特别提示的，消费者通过点击同意该条款的，该管辖条款、免责条款成为双方合同的组成部分，消费者主张该条款无效的，人民法院不予支持，但免责条款存在《合同法》第四十条规定情形的除外。"