一、引言

非洲商法协调组织（简称“OHADA"）是推动成员国法律一体化的国际组织，其目的是便利贸易和投资环境，保障经济活动的法律安全、司法安全，最终发展非洲经济，建立一个广阔的一体化市场。目前，OHADA组织共有17个成员国[1]，OHADA组织已通过10部统一法案[2]（下称“OHADA法律"）。OHADA法律适用于其成员国，OHADA法律的效力高于成员国的国内法，无论成员国国内法是否存在之前或之后的相反条款，都不影响OHADA法律条款的适用。

本文结合实务经验，对OHADA法律项下的公司高管责任的适用范围和条件进行梳理及解读，供中国企业参考。

二、OHADA法律下高管的范围

在OHADA法律项下，公司高管分为两类，一类是法定高管、一类是事实高管。

法定高管是正式任命负责管理公司的自然人或法人，对内履行管理公司的职责，对外代表公司，如：

-有限责任公司（SARL）的管理人；

-含董事会的股份有限公司（SA）的董事会、董事长兼总经理、董事长、总经理；不含董事会的股份有限公司的执行董事；

-简易股份有限公司（SAS）的总裁。

事实高管是指未被正式任命为高管，但是代表法定高管实际实施管理行为的人。

公司高管在履行职责过程中应严格遵守适用公司的法律法规、公司章程的规定。此外，他们还必须表现出能力、勤勉和忠诚，以确保公司业务的顺利开展，并在公司内部和周围的各种利益冲突之间保持必要的平衡。

三、OHADA法律下高管的民事责任

OHADA法律规定了两（2）种公司高管责任制度。《商事公司和经济利益集团统一法》（下称“《OHADA统一公司法》"）规定了高管责任的一般制度。而《债务清偿集体程序统一法》（下称“《OHADA集体程序统一法》"）规定了处于破产管理或清算阶段的高管责任的特别制度。

（一）高管责任的一般制度

《OHADA统一公司法》第III卷规定了公司高管的民事责任。在特定情形下，公司高管对公司和/或股东、第三人承担责任。具体而言，《OHADA统一公司法》第165条第1款规定了公司高管对其领导或管理的公司负有责任的原则，“每个高管对其履职过程中的过错对公司负有个人责任。"此外，《OHADA统一公司法》第162条规定，“个人诉讼是指因公司高管在履职时的个人或集体过错而导致第三人或股东遭受有别于公司损害的损害赔偿之诉。该诉讼由遭受损害者提起。"

1. 高管对公司和/或其股东的责任

高管对公司和/或其股东的责任是通过两（2）种不同的诉讼形式来实现的：公司之诉或股东之诉。下述介绍公司之诉或股东之诉的实体要件及程序要件。

（1）公司之诉或股东之诉的实体要件

正如一般法意义上的民事责任，《OHADA统一公司法》项下，公司高管对公司或股东的责任受制于三（3）个要件：公司高管的过错、公司或股东遭受损失、过错和损失之间的因果关系。

a）公司高管的过错

公司高管的过错包括高管违反法律法规的规定、违反公司章程的规定和管理不善。

b）公司或股东遭受损失

原告必须证明公司高管被指控的不当行为对其造成了损失。这种损失可以是物质损失，也可以是非物质损失。司法判例要求证明损失是直接的、确定的。如果没有该等证据，则高管责任不成立。例如，在一个案件中，如果有证据表明延迟向股东传达某些信息并没有对股东造成损害，则该公司高管的责任就不成立。

c）过错和损失之间的因果关系

公司高管的责任取决于原告能否证明公司或股东遭受的损失与公司高管被指控的过错之间存在因果关系。实践操作中，是由管辖法院认定公司或股东所声称的损失是由被诉公司高管的作为或不作为造成的。认定因果关系可能是较为困难的，因为被诉公司高管的过错很少是造成损失的唯一或主要原因。法官有充分的自由裁量权来评估原告提出的证据，以判定损失是否是公司高管违法、违规行为的后果。

（2）公司之诉或股东之诉的程序要件

公司之诉旨在获得法院判决，以使得高管对公司遭受的损失进行赔偿。公司之诉可由公司提起，或若公司管理机构不履职或怠于履职时由股东提起。就有限责任公司而言，代表四分之一（1/4）股东和四分之一（1/4）股份的股东可单独或集体对管理人提起损害赔偿的公司之诉。就股份有限公司而言，代表至少二十分之一（1/20）注册资本的股东方可提起公司之诉。

只有在公司管理机构发出正式催告后，且三十天（30）内未采取行动的情况下，一名或多名股东方可提起公司之诉。换言之，只有在证明公司法定代表人不作为的情况下，法院才能审理股东提起的公司之诉。股东所提起的公司之诉不受限制，章程不得规定公司之诉的提起须事先征得股东会、公司管理或治理机构的事前意见或审批，也不得包含事先放弃行使公司之诉权利的条款。同样，前述机构的任何决定都不得取消公司之诉，任何与此相反的决定均无效。

公司之诉可以针对正在履职的高管，也可以针对离任高管，但离任高管只对就职后至卸任前的行为承担责任。此外，为避免因司法程序费用而导致公司之诉的权利无法行使，《OHADA统一公司法》在参考法国法的基础上进行了创新，规定“一个或数个股东提起公司之诉所产生的成本和费用，应由公司垫付"。只要是为了公司的利益而起诉，股东就不必预付诉讼费用。

要使股东提起个人之诉，法律要求遭受的损失与公司遭受的损失不同，即，必须证明所遭受的损失独立于或可脱离公司遭受的损失。股东个人之诉只能由股东本人作为损害的直接受害者提起。实践操作中有两（2）种途径：一种是向对主管商事法院提起直接诉讼；另一种是在公司高管被指控的行为构成刑事犯罪的情况下提起民事诉讼。

2. 高管对第三人的责任

高管对第三人的责任的适用规则与高管对公司和/或股东的责任的适用规则基本相同。根据司法判例，认定高管对第三人的责任，首先需要了解第三人的定义与范围，其次需要了解与高管职责相分离的个人过错。

公司法强调公司的契约性质，自然人或法人的股东通过出资或持有股份签订合资协议或股东协议，并享有股份所附随的权利。而第三人是指非公司成员、不持有公司股份的所有自然人或法人。第三人可以对公司提起正常诉讼，但只有证明公司高管犯有与其职责相分离的个人过错时，第三人才能要求高管承担责任。

关于高管职责相分离的个人过错一直以来是公司高管责任辩论的核心。法国商事法庭在2003年5月20日裁决判例中就可分离的个人过错进行界定：“只有当高管犯有可与其职责相分离的个人过错时，其对第三方的个人责任方可成立；当高管故意犯下特别严重的、与正常履职不兼容的严重不当行为也构成高管的个人责任。[3]"若高管的过错与公司的职责并非完全无关时，公司和高管都要承担责任。《OHADA统一公司法》接受该“共同责任"的原则，第161条规定，“在不影响公司可能承担的责任的情况下，公司的高管都应对其在履行职责过程中的任何不当行为对第三方单独承担责任。"基于该条，如果高管和公司的责任条件都得到满足，第三人可以同时起诉高管和公司。

（二）高管责任的特别制度

高管责任的特别制度是指公司高管对处于破产管理或清算阶段的公司全部或部分债务承担责任的制度。该制度是通过弥补公司债务之诉实现的。

就这类诉讼中高管责任的认定而言，与一般民事责任类似，均须有过错、损失、过错与损失之间的因果关系。但是该制度下包括一般民事责任的例外条款，主要体现在实体要件、程序要件。

（1）弥补公司债务之诉的实体要件

只有在证明管理不善、资产短缺以及两者之间的因果关系成立的情况下，弥补公司债务之诉才能导致被告高管的责任。

a）管理不善

第一项要求是证明高管在集体程序开始之前存在管理不善行为。被指控的管理不善是必须是由被诉高管所为。不得因股东或高管之间的意见分歧、因董事长或总经理的操纵导致其无法履行职责而造成的管理不善、或因记账不完整（如果记账并非其职责，且未证明其对账目进行了干预）而对高管提出管理不善的指控。

b）资产短缺

弥补公司债务之诉成立与否取决于是否有证据证明公司遭受了损失。这种损失就是资产短缺。资产短缺是指公司资产不足以偿付债权人，换言之，即负债超过可支付资产。资产不足必须是确定的。原告负有举证责任，主管法院对是否存在资产短缺及资金短缺的金额进行裁量。如果高管在弥补公司债务之诉开庭审理之前解决了资金短缺问题，那么弥补公司债务之诉就不复存在。

c）管理不善与资产短缺之间的因果关系

《OHADA集体程序统一法》第183条规定，在管理不善造成资产短缺的情况下，才追究高管责任。只有管理不善与资产短缺之间的因果关系成立的情况下，弥补公司债务之诉才能导致高管承担责任。证明因果关系可能会很困难，一方面，管理失误是在资产短缺后很久才会被认定，另一方面，企业的失败往往是由多种相互作用的因素造成的，很难从中分离出一个决定性的原因。

在司法判例中，以下情况被认定是导致资产短缺的管理不善：

-管理人亏损经营，导致在经营三（3）年后资产短缺，而且在收到司法重整令状后才提交资产负债表；

-在公司明显处于停止支付[4]状态的情况下，任由亏损累积； 

-未在法定时限内宣布公司停止支付，即便管理人只是根据第三人甚至是商事法院院长的建议推迟宣布；

-鉴于可预见的投资融资条件，在公司成立时实施了不适当或过度的投资计划；

-被强制清算的有限责任公司的资产负债表显示亏损额超过了股本的一半（1/2），但管理人没有征求股东的意见是否继续经营；

-在公司财务状况急剧恶化的情况下，高管未能及时采取具体的重组措施，同时还允许自己获得个人经济利益；

-创建公司时没有提供足够的股本以确保公司在正常条件下的运营，并且在没有采取任何措施弥补股本不足的情况下继续公司的活动等。

如下情形不被视为存在管理不善：公司亏损是由经济形势造成的，特别是核心客户的破产；因来自公共机关的压力而导致宣布停止支付的时间稍有延迟。

（2）弥补公司债务之诉的程序要件

《OHADA集体程序统一法》第183条第1款的规定，“在对法律实体的资产进行司法重整或资产清算时，如发现资产短缺，主管法院可在管理不善导致资产短缺的情况下，根据第72条第2款的规定，应财产管理人[5]、检察官或两（2）名债权监督人[6]的要求，或甚至依职权，法律实体的全部或部分债务承担由所有高管或部分高管以连带或非连带的方式承担。"

根据该条款的规定，弥补公司债务之诉的双方：

-原告：或者根据财产管理人、检察官或债权监督人的申请，或者是主管法院依职权。

-被告：根据《OHADA集体程序统一法》第180条的规定，包括“法定高管或事实高管（无论是否领取薪酬）以及作为法人永久代表的自然人"。

与弥补公司债务之诉相关的程序：

-管辖法院：负责司法重整或资产清算程序的管辖法院。具有属地管辖权的法院是公司注册办事处或主要营业地所在的法院。

-送达：送达应根据诉讼是由财产管理人、检察官或债权监督人提起还是依职权提起加以区分。在第一种情况下，传票必须在开庭前至少八（8）天送达被告。在第二种情况下，应由法院院长在上述同样的时限内，通过执达员或法院书记员送达被告。

-诉讼时效：《OHADA集体程序统一法》引入一般法的例外诉讼时效约定。诉讼期限为三（3）年。该等期限通常在与债权人达成重整安排期间暂停计算，如果重整安排被撤销或取消，则期限重新开始计算。在这种情况下，法律规定财产管理人有不超过一（1）年的时间再次提起诉讼。

-主管法院在非公开庭审中听取特派法官[7]和被诉高管的意见后尽快做出判决。判决可能涉及全部或部分短缺资产，也可能涉及全部或部分公司高管，有或没有连带责任。

需要提及的是，法院拥有充分的自由裁量权来决定公司高管应承担的公司债务金额。根据司法判例，在决定是否处罚时，法院不仅要考虑管理不善的严重程度和资金短缺的金额，还要考虑高管的个人情况及其支付能力。即便高管的管理不善只是造成资产短缺的原因之一，和只是造成公司部分债务的原因，法院也可裁定高管承担公司的全部债务。如果几家公司因财产混同而联合清算，则不得命令其中一家公司的高管承担其并非高管的公司的全部或部分资产短缺。如果被勒令支付公司部分债务的高管同时也是公司的债权人，该高管不得将勒令支付的金额与其债权相抵消。被勒令支付公司部分债务的高管可向导致其被处罚的不当行为的第三人追索。在弥补资金短缺之诉的裁决中，无论高管是否领取薪酬，均以相同的比例承担公司债务，也无论高管之间是否为分担债务而可能达成的内部协议。

四、结语

在不断变化的商法领域，正确理解和履行高管职责至关重要。高管的法律责任不仅是企业管理的核心，更是维护商业道德和社会责任的不可或缺的一环。在对OHADA法律相关责任进行充分了解的基础上，公司高管将可在风险、创新和治理交汇点上实现法律与商业的巧妙平衡。

[注] 

[1] 17个成员国包括贝宁、布基纳法索、喀麦隆、中非共和国、乍得、科摩罗、刚果、科特迪瓦、赤道几内亚、加蓬、几内亚、几内亚比绍、马里、尼日尔、塞内加尔、多哥和刚果（金）。

[2] 10部统一法案涉及商业的不同方面，分别包括《一般商法统一法》、《商事公司和经济利益集团统一法》、《合作公司统一法》、《债务清偿集体程序统一法》、《仲裁统一法》、《会计法统一法》、《债务追偿简易程序和执行措施统一法》、《公路货物运输合同统一法》和《调解统一法》。

[3] D., 2003, p. 1502, obs. Lienhard ; JCP, E, 2003, n° 1099, p. 1221 ; Bull. Joly, 2003, p. 786, note Le

Nabasque ; Rev. Sociétés, 2003, p. 479, note J.-F. Barbiéri.

[4] 根据《OHADA集体程序统一法》第1条第3款的规定，停止支付系指债务人无法用其可支配资产清偿到期债务的一种财务状况，不包括债务人享有的能够应对到期债务的信贷储备或从其债权人那里获得的延期支付利益。

[5] 财产管理人的职责：作为法律意义上的债权人的司法代理人，财产管理人在司法重整中协助债务人进行财产管理和处分，在资产清算程序中代表债务人进行财产管理和处分。具体而言：（i）向主管法院或者特派法官申请获取必要的许可及文件；（ii）在司法重整程序中，负责债权的审核及登记，准备重整协议的表决，努力调解协商以使得债务人和债权人达成一致；（iii）在资产清算程序中，财产管理人有义务确认债务、敦促债务清偿、出售动产与不动产、根据债权人的优先顺位清偿债务，但是在行动前财产管理人一般需要获得特派法官的授权；（iv）在资产清算程序进行的过程中，财产管理人有权根据情况采取不同的法律措施，例如财产管理人可以按照《OHADA集体程序统一法》第118条追究阻碍集体程序进行的第三人的民事责任。

[6] 债权监督人协助财产管理人和特派法官管理及监督整个资产清算的过程，并在这个过程确保债权人的利益得到保护。债权监督人在任何时候都有权利审查债务人提供的账簿信息、知悉资产清算程序的进展、要求财产管理人对于其经手的花销作出解释。

[7] 特派法官的职责：充当财产管理人/债权监督人、法院之间的中间人以确保清偿协议的正确履行或处罚不适当履行的情形；自行监督清偿协议的履行情况，若各机构没有有效履行其职责，负责向主管法院通告。