鉴于中资美元债违约纠纷争议金额巨大、案情复杂、涉及的诉讼/仲裁对象众多，需面临特殊管辖条款的有效性、投资者保护条款的适用、跨境财产保全、维好协议等增信措施的效力、域外生效裁判在中国内地的承认（认可）与执行以及跨境破产等复杂法律问题。本系列文章的第二部分已从英国法和中国法角度分别探讨了中资美元债涉及的主要增信措施——维好协议的效力、性质以及涉及维好协议的裁判的跨境执行问题。本期我们将从庭内与庭外的不同视角与各位分享中资美元债的各种违约处置方式，并重点关注“不对称管辖条款”“投资者保护条款”及中资美元债所涉跨境财产保全问题，以期对债券持有人/债权人行权有所启发。

第三部分 中资美元债的违约处置

(一) 中资美元债主要的违约处置方式

如前述，中资美元债当前常见的违约处置方式大致可归纳为自主协商、求偿诉讼/仲裁和破产重整/清算三种。三种方式并非相互排斥、互不影响。相反，面对中资美元债违约日益增加，三种方式相互配合、交替发生似乎已成为最常见的违约处置路径，即债券持有人（债权人）首先会与债务人自主协商，如果协商不成，则启动诉讼/仲裁及保全程序，以打促谈，边打边谈；如果债务人在此过程中丧失清偿能力、资不抵债，司法重整/破产清算则成为债券持有人（债权人）最后的救命稻草。

1. 自主协商

自主协商主要指债券持有人（债权人）在债券发生实际违约时，通过自行协商的方式与债务人达成清偿方案，以获清偿。基于范围广、成本低、效率高的优势，自主协商已成为债券持有人（债权人）处置违约中资美元债的首选方式，也可能会贯穿于违约处置的整个过程[1]。

自主协商方式所涉清偿方案以债务重组为主，还包括协商延期兑付、通过资产管理公司转卖债权、资产变现、引入战略投资者、获取原股东支持等等。如前述，债务重组还可以细分为债券展期、债券置换、债转股、现金折价偿还及其不同的组合。其中，债券置换，即通过发行新债券以替换原有债券来实现原有债券“展期”，已成为中资美元债违约处置的主流方式之一，规模占比达25%，仅次于破产重整/清算[2]。

总体而言，鉴于中资美元债市场的自主协商机制较为成熟，自主协商方式有利于改善债务人的杠杆率和流动性、协助债务人压力缓解、经营好转，进而提高其清偿率。但自主协商方式的落实需以债务人有一定的偿债能力和良好履约意愿为前提，而且由于该方式是以当事双方意思自治为主，无司法介入，故债务人在自主协商过程中很容易出尔反尔，甚至存在假借协商之名转移财产、逃避债务的风险，最终可能会导致债券持有人（债权人）丧失抢占债务人核心资产的先机。因此，协商期限的把控、协商过程中证据的固定和留存以及与求偿诉讼/仲裁的衔接与配合等均对债券持有人（债权人）有效行权以维护自身合法权益至关重要。

2. 求偿诉讼/仲裁

求偿诉讼/仲裁主要指债券持有人（债权人）根据债券文件的约定以发行人和/或担保人为被告/被申请人在有管辖权的法院/仲裁机构提起诉讼/仲裁，通过胜诉生效裁决的履行或强制执行实现债权。

如前述，求偿诉讼/仲裁主要适用于中资美元债发生实质违约时债务人尚未丧失清偿能力、不存在破产原因的情况[3]。一般而言，在采取求偿诉讼/仲裁方式时，债券持有人（债权人）需依据中资美元债债券文件约定的争议解决条款确定对发行人及相关主体的行权路径。具体来讲——

如果债券文件约定争议由境外法院或仲裁机构专属/排他管辖，则债券持有人（债权人）需在境外有管辖的法院或仲裁机构以相关主体（包括发行人、担保人及维好方）为被告或被申请人提起诉讼/仲裁，取得胜诉生效裁判后，再到中国内地法院申请承认（认可）与执行该裁判，以获得清偿，如时和基金案。

如果债券文件约定可由中国内地法院/仲裁机构管辖，则债券持有人（债权人）可直接在中国内地法院/仲裁机构启动诉讼/仲裁程序。在此情况下，债券持有人（债权人）可以向中国内地有管辖权的法院申请诉讼/仲裁财产保全，以防止债务人转移资产、避免判决/裁决难以执行。

3. 破产重整/清算

破产重整/清算系指债券持有人（债权人）通过参与或启动针对发行人、担保人/维好方和/或相关责任主体的司法重整和/或破产清算程序实现债权。相对于求偿诉讼/仲裁，破产重整/清算更为复杂，并非单个债券持有人（债权人）所能控制；而且中资美元债的债券文件常常会约定适用外国法、由境外法院管辖，如果该债券存在发行人与担保人/维好方位于不同司法管辖区或者境外发行人的主要财产在中国境内等情况，任何一个主体破产都可能会引发破产程序与债券纠纷争议解决程序的跨境协调，及跨境破产的司法协助等问题。例如，在中国境内维好方破产的情况下，债券持有人（债权人）依据维好协议提起的诉讼程序是否应由中国内地的破产法院集中管辖[4]？下文将以前述提及的诺熙资本有限公司（“诺熙资本”）诉B集团案为例，对该管辖冲突问题进行详细阐述。

由前文案情描述及公开渠道获取的相关信息可知，B集团为其境外子公司诺熙资本发行的美元债签署了维好协议，并约定适用英国法、由香港法院专属管辖。2020年2月19日，北京市第一中级人民法院裁定B集团进入破产重整程序。而后，诺熙资本以B集团违反维好协议为由向破产管理人申报债权，但未获确认，诺熙资本遂依据维好协议在香港法院对B集团提起诉讼。与此同时，B集团的破产管理人根据《最高人民法院关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》，向香港法院申请认可和协助内地重整程序，并就诺熙资本启动的诉讼程序请求香港法院予以搁置[5]。对于该等请求，破产管理人主要提出了四点理由，并向香港法院提交了中国内地破产法学者的专家意见，强调“根据《中华人民共和国企业破产法》第二十一条的规定，应由一家法院行使统一和集中的破产管辖权，这种管辖权应优先于维好协议中规定的专属管辖权，第二十一条不应区分内地和境外诉讼。即使合同中约定了其他法域的管辖权，在债务人破产时提出的索赔诉讼也应在中国内地法院进行”[6]。但香港高等法院最终驳回了破产管理人关于搁置、停止香港诉讼程序的请求，夏利士大法官认为，“虽然B集团在内地进行的破产程序受到香港法院认可，但该认可不能排除维好协议中专属管辖权条款的适用，而相关争议解决事宜仍应在香港进行”；“香港法院比北京法院更适合根据维好协议裁决英国法律问题，且能够为北京法院提供有效的参考信息”[7]。

尽管香港法院未支持破产管理人的搁置请求，但夏利士大法官在其判决书中指明：“内地和香港的法律制度和经济模式有本质上的不同。为了减少误解和提供有效的协助，合作和沟通是必需的。跨国界破产和外国诉讼程序的援助不涉及法院之间的竞争。两地法院旨在共同努力，在尊重彼此管辖权的实体法和程序的同时，实施公平和有效的破产程序”[8]。该等观点体现了《最高人民法院关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》在第十五条、第十九条和第二十四条明确“两地管理人应当加强沟通与合作”“试点法院应当与香港特别行政区法院积极沟通和开展合作”所要传达的合作精神，无疑为前述管辖冲突问题提供了有效的解决方案。

（二）中资美元债违约处置所涉及的特殊法律问题

如前述，鉴于中资美元债违约纠纷争议金额巨大、案情复杂、涉及的诉讼/仲裁对象众多，除需面临特殊管辖条款的有效性等问题外，还可能会产生投资者保护条款的适用、跨境财产保全、维好协议等增信措施的效力、域外生效裁判在中国内地的承认（认可）与执行、违反公共利益情形的认定以及跨境破产中的程序协调等复杂法律问题。由于本文已在第二节和第三节第二部分就维好协议的定性、域外裁判的承认（认可）与执行、公共政策的考量及跨境破产的相关问题进行了阐述，故本部分不再赘述，仅就中资美元债所涉“不对称管辖条款”“投资者保护条款”及中资美元债所涉跨境财产保全问题进行简要介绍。

1. 不对称管辖条款

根据《关于2005年海牙选择法院协议公约的解释报告》的定义，并结合《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第2条的规定，“不对称管辖条款/非对称管辖条款”（“Asymmetric jurisdiction clauses”，统称“不对称管辖条款”）[9]通常指“约定一方当事人只能接受某一特定法院的排他性管辖，而另一方当事人则可在其他法院起诉的管辖条款”。在中资美元债中，尤其是间接发行模式和红筹架构发行模式下，大多数境外发债企业名下无可供执行的财产，或者其主要资产均位于其他司法管辖区，故有必要赋予债券持有人（债权人）能够在债券发生违约时在不同的司法管辖区内启动法律程序以控制发行人和/或担保人/维好方核心资产的权利，进而增加债券持有人（债权人）实现债权的机率；与之相对，债券持有人（债权人）自身的违约风险极低，不需要发行人方在不同的司法管辖区对其采取法律行动。因此，为能提高中资美元债投资者的投资意愿、进而降低融资方的融资成本，当事方通常会在中资美元债的债券文件中设置“不对称管辖条款”以限制债券发行人一方选择管辖法院的权利[10]。

尽管我国法律尚未对“不对称管辖条款”进行明确规定，但该条款的效力和内涵已经获得我国司法实践的普遍认可。例如，最高人民法院在其发布的（2020）闽民辖终114号典型案例之裁判意义中明确，“协议确定管辖法院是意思自治原则在民事诉讼法领域的体现，当事人达成的管辖协议只要不违反法律强制性规定，且系双方当事人真实意思表示，原则上应认定有效。非对称管辖权条款（asymmetric jurisdiction clause）允许一方（通常是债权人方）在多于一个司法管辖区内提起诉讼，但规定另一方（通常是债务人方）只可以在一个特定司法管辖区的法院提起诉讼。本案认定非对称管辖权条款有效，体现了对当事人意思自治的充分尊重，符合国际商事海事交往的发展趋势和实践需求”[11]。同时，前述《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第2条“非对称管辖协议的效力认定”[12]也在一定程度上表明了最高人民法院对“不对称管辖条款”有效性的认可。

值得注意的是，如前述，由于内地与香港的《安排》规定中国内地法院认可和执行香港法院的生效裁判以当事人书面明确约定香港法院具有唯一管辖权为前提，故针对订有“不对称管辖条款”的中资美元债纠纷，即便是由香港法院管辖，相应的生效裁判也无法获得中国内地法院的认可与执行。换言之，债券持有人（债权人）享受“不对称管辖条款”所带来的行权便利需以牺牲《安排》赋予其的执行便利为代价，在此情况下，约定由仲裁机构管辖不失为一项明智的替代方案。

2. 投资者保护条款

相较于中国境内债券，中资美元债的投资者保护机制更为成熟，其债券文件中一般会订有明确且严格的投资者保护条款，以使投资者可在中资美元债违约风险暴露之初就通过适用保护条款、启动保护机制来维护自身合法权益。这或许是截至2020年，中资美元债的违约率略低于中国境内信用债的原因之一[13]。

中资美元债中常见的投资者保护条款包括：（1）交叉违约条款，（2）事先承诺条款（主要是在财务指标、无保留审计意见、年报按时披露、评级维持、经营维持等方面的承诺），（3）事先约束条款（主要包括债务限制条款、限制支付约束条款和限制资产出售条款），（4）控制权变更条款（一般是要求债务人以略高于本金的价格赎回债券），（5）偿债保障承诺条款和（6）资产抵质押条款。尽管中国银行间市场交易商协会于2019年发布的《投资人保护条款示范文本（2019版）》中提供的六类投资者保护条款与中资美元债上述条款在名称上基本一致，但在条款具体内容上，中资美元债中约定投资者保护条款则更为丰富和严格，执行力度更强[14]。

以“交叉违约条款”为例，在中资美元债中，交叉违约条款系指约定“若债务人或其关联对象在其他债务项下触发违约条件时，也被视为对该项债券的违约”。值得注意的是：（1）该条款约定的违约对象不仅限于债务人自身，而是包括其子公司、关联公司及担保方等；（2）该条款适用的违约范围亦扩展至债务人方所涉及的其他各种债务；（3）通常情况下，当事方会在债券文件中约定触发交叉违约条款的最低金额；（4）如果交叉违约条款被触发，债券持有人（债权人）一般都会享有宣布涉案债券加速到期的权利[15]。

与上述约定相比，我国《投资人保护条款示范文本（2019版）》提供的“交叉保护条款”在适用范围、保护力度、执行强度等方面则相对不足，例如（1）违约对象仅包括发行人及其合并财务报表范围内的子公司，并不包括其他关联公司和担保方；（2）违约范围仅限于其他债务融资工具、公司债、企业债或境外债券的本金或利息，而非本金和利息；（3）如果“交叉保护条款”中的触发情形发生，债券持有人（债权人）和/或相关权利主体可启动的保护机制中不包括宣布涉案债券提前到期[16]。

3. 涉中资美元债境外纠纷在中国内地的财产保全

3.1 不同于域外裁判的承认（认可）与执行，跨境财产保全很难实现

3.1.1 关于涉中资美元债境外诉讼的跨境财产保全

在民商事领域，协助保全财产属于广义跨境司法协助的范畴。根据《中华人民共和国民事诉讼法（2021修正）》第二百八十三条和二百八十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022修正）》第五百四十七条和第五百四十九条，中国内地法院根据境外法院（包括香港法院和澳门法院）的申请协助采取财产保全措施时，须按照中国缔结或者参加的国际条约或按照互惠原则进行。因此，在中国目前尚未有与其他国家签署关于财产保全的司法协助条约又无互惠关系的情况下，外国法院基于涉中资美元债的诉讼程序请求中国内地法院给予财产保全方面司法协助的，很可能无法获得中国内地法院的支持。

虽然中国内地与香港之间订有《安排》，并作出了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》（尚未生效，“《2019年安排》”），但根据《安排》第二条和《2019年安排》第四条，香港法院的禁诉令以及临时济助命令不属于中国内地与香港法院互认及执行的生效判决。据此可知，即便《2019年安排》生效，香港法院在涉中资美元债诉讼程序中作出的包括财产保全在内的临时济助命令也无法依据该安排而获得中国内地法院的认可与执行。但根据《2019年安排》第二十八条关于“最高人民法院和香港特别行政区政府经协商可就第四条所涉保全、临时济助的协助问题签署补充文件”的规定，中国内地法院认可并执行香港法院关于财产保全的临时济助命令仍值得期待。

值得注意的是，尽管在香港法院审理涉中资美元债纠纷诉讼案件的过程中，原告无法申请中国内地法院对被告在中国境内的财产采取保全措施，但原告获得香港法院胜诉生效裁判后，根据《安排》第十四条，中国内地法院受理认可和执行该裁判的申请之前或者之后，可以按照中国内地法律关于财产保全的规定，根据申请人的申请，对被申请人的财产采取保全或强制措施。

3.1.2 关于涉中资美元债境外仲裁程序的跨境财产保全

根据《中华人民共和国民事诉讼法（2021修正）》第二百七十九条和上海市第一中级人民法院（2014）沪一中受初字第2号民事裁定书[17]，当事人只有在中国境内申请涉外仲裁时，才有权通过仲裁机构向中国内地法院申请财产保全。因此，基于在境外（香港、澳门除外）提起的涉中资美元债的仲裁程序，当事人申请财产保全的，中国内地法院很可能不会受理。

3.2 中国内地在财产保全司法协助方面的重大突破

2019年4月，最高人民法院与香港特别行政区政府经协商并签署了《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》（“《相互协助保全的安排》”），明确香港仲裁程序的当事人在香港仲裁裁决作出前，可参照中国内地财产保全的相关规定，向被申请人在中国内地住所地、财产所在地或证据所在地的人民法院申请财产/行为保全或证据保全。特别地，适用《相互协助保全的安排》的“香港仲裁程序”需满足（1）仲裁地位于香港特别行政区和（2）仲裁程序由满足特定条件的机构或常设办事处管理（该机构或常设办事处须经香港特别行政区政府及最高人民法院共同确认）两大条件。根据香港特别行政区政府律政司公布的名单，上述符合资格的机构及常设办事处包括——香港国际仲裁中心（HKIAC）、中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）香港仲裁中心、国际商会国际仲裁院（ICC）亚洲事务办公室、香港海事仲裁协会（HKMAG）、华南（香港）国际仲裁院和一邦（EBRAM）国际网上仲调中心。

毫无疑问，《相互协助保全的安排》为当事人基于涉中资美元债纠纷的香港仲裁程序向中国内地法院申请保全提供了依据，无疑是涉中资美元债境外纠纷在中国内地实现财产保全的一大突破，再次体现出中国内地对香港法律程序的特殊对待，再次突显香港法院/仲裁机构在中资美元债纠纷管辖方面的优势，据此，仅从能够有效落实财产保全措施、认可与执行生效裁判更容易的角度，在香港仲裁较之在香港诉讼和在中国境外其他司法管辖区诉讼/仲裁更有利于中资美元债债券持有人（债权人）实现债权。

此外，2022年2月25日，最高人民法院和澳门特别行政区政府也签署了《关于内地与澳门特别行政区就仲裁程序相互协助保全的安排》，进一步丰富了区际司法协助体系，完善了跨境商事争议多元化解决机制，推进了法律规则的深度衔接。

结语

在日益复杂的国际形势与经济环境下，如何应对中资美元债市场的动荡局势，如何实现跨境保全和执行以及维好协议等增信措施，如何于风险中保障债券持有人（债权人）的利益最大化，本系列文章结合中国法、英国法下的相关法律规定及监管政策、司法实践中的典型案例以及专家的学术观点，从“中资美元债的发行及违约概况”“维好协议的定性及效力”以及“违约处置”等方面与各位进行了分享与探讨。

[注] 

[1] 郝勇、康健等：《中资美元债违约执行简论》，2023年8月23日访问，https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1692646336&ver=4726&signature=8oePwWFOBTt*1Lg29xTQwLW61PZX1KplcWCihWq4diOrlk2UDMbqw1qlIMq5iGKsN1FnpAPHGfjnbq9b6iyCyaphWUB09G2O6pFXDLwE8*QtEm38zb1PSyav5AUezh5W&new=1

[2] 池光胜、高文君：《中资美元债违约全梳理——下篇（非房企）》，2023年8月23日访问，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzIyMDA2NzI0Nw==&mid=2247501725&idx=1&sn=2e010ffa7d3872ecb3c30962b924a3ed&chksm=97d3235da0a4aa4b1dc442b725169bb6d4fd39e8b23f6a21d5f87936a5eb1a3c808f4d1a79d2&scene=21#wechat_redirect

[3] 符望、赵丹阳：《涉美元债违约案件的法律问题分析及思考》，载《金融法苑》2023年第1期，第3-25页

[4] 符望、赵丹阳：《涉美元债违约案件的法律问题分析及思考》，载《金融法苑》2023年第1期，第3-25页

[5] Nuoxi Capital Limited v Peking University Founder Group Company Limited [2021] HKCFI3817，2023年8月24日访问，https://legalref.judiciary.hk/lrs/common/ju/ju_frame.jsp?DIS=141062&currpage=T

[6] Nuoxi Capital Limited v Peking University Founder Group Company Limited [2021] HKCFI 3817判决书中“石静霞教授向香港高等法院提交的中国法专家意见”，2023年8月24日访问，https://legalref.judiciary.hk/lrs/common/ju/ju_frame.jsp?DIS=141062&currpage=T

[7] 符望、赵丹阳：《涉美元债违约案件的法律问题分析及思考》，载《金融法苑》2023年第1期，第3-25页

[8] 蒋佳颖、杨力佳：《“维好协议”如何在司法管辖区之间穿行与突破》，载《投资者困局》，上海远东出版社，2022年10月

[9] 参见《Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court Agreements Convention》（《关于2005年海牙选择法院协议公约的解释报告》）第37页，第32段：An asymmetric choice of court agreement (a choice of court agreement under which one party may bring proceedings exclusively in the designated court, but the other party may sue in other courts as well) is not regarded as exclusive for the purposes of the Convention.

[10] 高娜等：《中资美元债券违约后的维权路径初探》，2023年8月25日访问，https://mp.weixin.qq.com/s/pf93kIeXtiP4AlD_VeXnpg

[11] 参见“最高人民法院发布十起2020年全国海事审判典型案例之四：益利船务有限公司与施某某等光船租赁担保合同纠纷案”2023年8月25日访问，https://www.court.gov.cn/xinshidai-xiangqing-317811.html

[12] 参见《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第2条规定，“【非对称管辖协议的效力认定】涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人签订的管辖协议明确约定一方当事人可以从一个以上国家的法院中选择某国法院提起诉讼，而另一方当事人仅能向一个特定国家的法院提起诉讼，当事人以显失公平为由主张该管辖协议无效的，人民法院不予支持；但管辖协议涉及消费者、劳动者权益或者违反民事诉讼法专属管辖规定的除外”。

[13] 张烁文、雷文斓、王瑞娟、王海波：《中资美元债违约及处置全回顾》，2023年8月 21日访问，https://mp.weixin.qq.com/s/lBqb6ZdllNPyAkAxwMtvaw

[14] 刘雯雯：《投研智北针｜中资美元债分析框架及展望》，2023年8月25日访问，https://mp.weixin.qq.com/s/G88FFhSHZUu-1-u6pziBvQ；张继强、文晨昕、朱沁宜：《【华泰固收|信用】中资美元债：市场韧性与积极信号》，2023年8月25日访问，https://mp.weixin.qq.com/s/Pa2XihvNxEMUZhonwubdLg

[15] 池光胜、陈雨田：《中资美元债讲义（6）：特殊条款全解析》，2023年8月24日访问，https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1692872022&ver=4732&signature=9IZbyksOY9cxmanGcb-2RgrMfNX9p1GKwhE6HtBp4EzYPC0bV9LHuBdPhKa-5*ezQ9qSNa4bkXNEuzcfWZdYdzCoqBms4iai3z2pMjcpBHkmS2aMRr1hsFzxNvsOHyBE&new=1

[16] 张烁文、雷文斓、王瑞娟、王海波：《中资美元债违约及处置全回顾》，2023年8月21日访问，https://mp.weixin.qq.com/s/lBqb6ZdllNPyAkAxwMtvaw

[17] 参见“株式会社DONGWON F&B仲裁程序中的财产保全一案”，上海第一中级人民法院民事裁定书，（2014）沪一中受初字第2号