在上一篇《融资性贸易刑事风险深度剖析》一文中，笔者对融资性贸易涉及刑事罪名的认定问题进行了分析，总结了融资性贸易场景下，交易各方及其员工可能涉及的刑事风险。本篇将从国有企业及其员工“刑事风险防控”的角度，对国有企业以及员工在日常业务中需要关注“融资性贸易刑事风险”识别及防控问题进行讨论。

一、融资性贸易中单位犯罪与个人犯罪的界限

“集体决策”是国有企业惯常采取的决策形式，尤其是“三重一大”决策制度[1]的落实，使得国有企业中的大量项目具备了“集体决策”的外观。因此，准确区分单位犯罪与个人犯罪对于确定刑事责任主体和量刑具有重要意义。在融资性贸易引发的刑事案件中，如果犯罪行为是由国有企业的决策机构（如董事会、总经理办公会）按照法定程序决定，或者由单位负责人决定，为了单位的利益，以单位名义实施的，并且违法所得也归单位所有，那么就可能构成单位犯罪。例如，国有企业为了虚增业绩、获取融资或完成考核指标，集体决策开展融资性贸易，并在贸易过程中实施了虚开增值税专用发票、骗取贷款等行为，如果符合单位犯罪的构成要件，则应对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

然而，在实践中，融资性贸易往往与个人行为紧密交织。如果融资性贸易的决策和实施是由国有企业中的个别管理人员或经办人员，为了个人私利，盗用单位名义，或者超越职权擅自决定，或者利用职务便利将单位财物非法占为己有，那么即使表面上看起来像是单位行为，也可能被认定为个人犯罪。例如，国有企业的负责人利用融资性贸易的幌子，将国有资金挪用给个人使用，或者与外部人员勾结，通过虚假贸易骗取单位财物，这些行为通常会被认定为个人犯罪，如贪污罪、挪用公款罪、合同诈骗罪（共犯）等。如果属于个人犯罪的，则应对该个人判处刑罚。

区分单位犯罪与个人犯罪的关键在于审查：一是犯罪意志的来源，属于单位集体意志还是个人意志；二是犯罪行为的归属，是以单位名义还是个人名义；三是犯罪所得的归属，是归单位所有还是归个人所有。如果名义上是单位行为，但实际上是为了个人利益，或者违法所得大部分归个人所有，则通常不认定为单位犯罪。

二、涉及国有企业及员工刑事罪名的认定及对比分析

笔者对国有企业及其员工在融资性贸易中可能构成的刑事罪名进行了统计，梳理总结出三项较为典型的罪名（见下表），并进一步通过具体案件对相应罪名的认定要点进行分析。

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（一）国有公司、企业人员滥用职权罪的认定

国有公司、企业人员滥用职权罪[2]是融资性贸易中，涉及国有企业工作人员时，常见的刑事罪名之一。

笔者以湖北省监察委员会发布对一个案例为分析标本，基本案情为：

A公司系S市某国有控股企业，其中B国有公司出资70%，丙控制的C公司出资30%。甲、乙经B国有公司委派至A公司分别担任董事长、财务总监，丙被A公司董事会聘任为总经理。2015年9月至2019年12月，甲、乙、丙等人在A公司经营管理过程中，为完成上级考核指标，以采购饲料、原料等名义，通过直接与丙控制的多家公司签订无实际货物交付的“空转”贸易合同等方式，虚假做大经营规模，并将A公司向银行信贷（即信用贷款，指以借款人的信誉发放的贷款）的资金提供给丙控制的公司使用，从中赚取高于银行同期贷款利率两个点的“利润”，该“利润”源于丙控制的公司使用该资金的费用，以使A公司账面上有利润。后丙控制的公司资金断链出现回款慢、不回款等情况，甲、乙、丙并没有采取及时有效的措施，防止经济损失进一步扩大，而是继续开展“空转”贸易，将大量资金提供给丙控制的公司使用，最终造成A公司无法归还2.7亿余元的银行贷款。

在上述案例中，甲乙被认定为国有公司、企业人员滥用职权罪主要是因为存在如下的犯罪行为：

1、明知违规，主观上放任损害结果的发生

甲乙丙三人为了完成上级考核指标，甲乙明知与丙控制的公司开展的“空转”贸易不真实，仍然违规决策与丙方进行贸易，将A公司向银行信贷的资金提供给丙控制的公司使用，主观上放任损失结果的发生，最终造成A公司无法归还2.7亿余元的银行贷款，其行为构成国有公司人员滥用职权罪。

2、客观上存在滥用职权的行为

甲乙双方明知丙方为“空转”贸易，但其却超越职权，违规决策与丙方开展“空转”贸易，违反规定拆借资金，放任资金风险发生；两人在发现贸易存在风险或问题时，滥用职权，不采取有效措施进行干预和止损，反而继续放任风险扩大，最终导致损失不可挽回，两人构成国有公司人员滥用职权罪。

3、是否存在违反规定提供担保或增信行为

在融资性贸易链条中，除了上述两个行为外，国有企业工作人员还可能滥用职权，违规为融资方提供担保，或者利用国有企业的信用为融资行为增信，导致国有资产损失而构成国有公司、企业人员滥用职权罪。

（二）国有公司、企业人员失职罪的认定

国有公司、企业人员失职罪[3]与国有公司、企业人员滥用职权罪存在一定的相似性。本罪要求行为人存在“严重不负责任”的情形，在认定中以“理性管理人”作为标准进行判断。以郭某国有公司、企业、事业单位人员失职罪、受贿罪【(2019)苏01刑终907号】为样本进行分析。

基本案情为：

郭某为国有企业——国某甲公司的财务总监，其明知国某乙是商某控制的公司，国某甲公司与商某控制的相关公司没有真实交易的情况，郭某作为财务总监对此没有反对，在其分管的财务范围内配合商某开展专网循环贸易，安排资金调配；2011年到2014年期间，郭某违反“前款不清、后款不借”的原则，在以往签订的合同均未履行完毕，且预付款余额逐年增加的情况下，继续支付预付款；2013年年初，十四所召开下属公司董事会，要求其停止开展专网循环贸易，并尽快收回国某甲公司预付款用于归还委托贷款，郭某参加会议对会议要求是明知的，但其未停止后来又继续做了几次专网循环贷款。过程中，郭某并没有如实向其上级领导汇报国某甲公司存在的资金风险情况。

在融资性贸易的背景下，法院认定国有企业工作人员失职罪主要从如下几点进行认定：

1、违反内部管理规定和操作规程

本案中，郭某作为财务总监，违反财务管理制度对商某控制的公司进行付款，属于其构成过失犯罪的一个评价点。国有企业通常都有一套完整的贸易业务管理和风险控制制度。如果工作人员在参与融资性贸易时，严重违反这些内部规定和操作流程，例如超越授权范围签订合同、未按规定进行风险评估、未履行必要的审批程序等，并因此造成国有资产重大损失，可能构成失职罪。

2、怠于履行职责，对损失的发生听之任之

在本案中，郭某在项目推进过程中，尤其是十四所已经召开会议明确要求停止融资性贸易的情况下，怠于履行其财务总监的职责，在工作中没有尽到“理性管理人”的管理责任，没有尽到与其职务相匹配的注意义务，对损失的发生听之任之，最终导致了损失的发生。

3、对合同履行过程监管不力

本案中，郭某在融资性贸易合同签订后，国有企业工作人员未能对合同的履行过程进行有效监管，在前期合同未履行完毕，且预付款余额逐年增加的情况下，未能及时发现和纠正合同履行中的异常情况，从而导致国有资产在不知不觉中流失。

4、对贸易背景真实性审查不严

示范案例中，郭某明知基础交易为融资性贸易，但是笔者检索到存在以下情形也构成国有公司、企业人员失职罪的案例，即在参与融资性贸易前，国有企业工作人员未对交易对手的资信状况、履约能力、贸易项目的真实性进行充分的尽职调查。例如，未核实货物是否存在、货权是否清晰、仓储情况是否属实等，轻信融资方的虚假陈述或提供的虚假材料，从而使得国有企业陷入虚假贸易的圈套，最终导致资金损失。

（三）签订、履行合同失职被骗罪的认定

签订、履行合同失职被骗罪[4]是专门针对国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员的一项罪名，该罪名与国有公司、企业失职罪存在较高的一致性，从刑事罪名认定的角度上具有研究价值，但鉴于本文主要讨论国有企业及员工的风险防控问题，两罪名之间的认定与区分并非本文重点，本文仍然聚焦典型的犯罪行为，以做好风险提示及应对。

以郭某、胡某国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪【(2020)晋01刑终152号】案例为样本，法院查明事实部分载明：

郭某担任山煤进出口公司执行董事、总经理，其全面负责公司的经营管理；胡某担任山煤进出口公司副经理，分管业务一部，其具体负责代理青岛德诚公司的转口、内贸业务。

经查，在贸易中被告人郭某、胡某违反山煤集团《合同管理办法》的有关规定，没有对青岛德诚公司及其指定的上下游客户的经营状况、财务状况、履约能力、商业信誉等进行调查，而是安排业务员温某、曹某等人将《客户调查表》交给青岛德诚公司的王某、翟某等人代为填写。在签订合同过程中，温某等人通过青岛德诚公司王某等人与上下游企业传递合同，始终没有与上下游企业有过接触。郭某在对上下游企业不了解的情况下，草率签订采购、销售合同，未能及时发现“德正系”公司操纵的融资性贸易中存在的巨大风险。合同签订后，温某等人向授信银行提供相关开证资料，申请开具国际远期信用证或承兑汇票，用于支付货款。贸易期间，郭某、胡某等人简单认为持有仓单即持有货权，没有对持有的大量仓单对应货物进行查验，未能发现持有的仓单存在虚假。郭某、胡某没有安排公司人员对购销货物进行专门的查验、核库，疏于对货物的动态管控，致使山煤进出口公司出具的价值17.78亿元人民币的信用证及3.4亿元货款被陈某控制的“德正系”公司非法占有。合同履行过程中，山煤进出口公司为了控制风险，要求质押全部仓单，但实际履行过程中，郭某未按照上述要求执行，导致最终仅持有1笔贸易对应的6份仓单，其他的13笔累计56份仓单均已经提交交付给“德正系”公司，导致无法追索货权。

在融资性贸易的复杂环境中，法院认定签订、履行合同失职被骗罪主要从如下几点分析：

1、对合同相对方的主体资格和履约能力审查失职

国有企业的项目主管人员在签订融资性贸易合同前，有责任对合同相对方（通常是融资方或其关联企业）的主体资格、经营范围、资信状况、履约能力等进行严格审查。如果因为严重不负责任，未能发现对方是皮包公司、空壳公司，或者轻信了对方虚假的财务数据、夸大的经营实力，从而与不具备履约能力甚至蓄意诈骗的对方签订了合同，并支付了货款或提供了货物，最终导致国有资产被骗，就可能构成本罪。

2、合同签订过程中审查失职

融资性贸易需要上下游合作形成一个贸易闭环，若国有企业项目主管人员在合同签订过程未仔细审查合同条款，特别是关于货物交付、货权转移、付款条件、违约责任、争议解决等关键条款，充分评估合同风险。如果因为严重不负责任甚至都没有参与合同条款的谈判，被对方利用进行诈骗，造成国有资产损失，同样可能构成本罪。

3、对合同标的真实性、合法性审查失职

国有企业负责人在签订合同时，应对合同标的物（如货物）的真实存在性、权属清晰性、质量状况等进行核实。如果因为严重不负责任，未能发现合同标的物根本不存在（如“空转”贸易中的虚假货物），没有安排公司人员对购销货物进行专门的查验、核库，疏于对货物的动态管控，从而签订了合同并支付了对价，最终导致国有资产损失，也可能构成本罪。

4、在合同履行过程中对异常情况失察或处置不当

合同签订后，在履行过程中，如果出现对方延迟交货、交付的货物与约定不符、拒绝提供有效的货权凭证、资金支付异常等情况，国有企业负责人应及时警觉并采取有效措施，如中止履行、要求提供担保、追究违约责任甚至解除合同。如果因为严重不负责任，对这些异常情况失察，或者处置不当，未能及时止损，导致诈骗行为得逞，国有资产损失进一步扩大，也可能构成本罪。

三、国有企业及员工防范融资性贸易刑事风险的建议

根据以上罪名的分析以及司法审查要点，笔者总结了国有企业及员工在日常贸易活动中需要关注的风险要点及应对建议，避免因融资性贸易引发刑事风险。

（一）合规体系的构建

国有企业应建立健全覆盖贸易业务全流程的合规管理体系，从制度上明确贸易业务的合规红线，特别是针对融资性贸易的禁止性制度规定。

这包括制定详细的贸易业务制度及操作指引，明确贸易背景真实性审查、交易对手资信评估、合同条款审核、货权控制、资金支付、发票管理等关键环节的操作规范和风险控制要求。企业应设立独立的合规管理部门或岗位，负责对贸易业务的合规性进行监督和检查，确保各项规章制度得到有效执行。对于新开展的贸易业务，必须进行严格的风险评估和合规审查，确保业务模式清晰、商业逻辑合理、风险可控。

（二）提高全员法律意识，识别融资性贸易

国有企业应定期组织贸易业务相关的法律法规、监管政策以及企业内部规章制度的培训，特别是针对融资性贸易识别方法以及可能触犯的刑事罪名进行重点宣贯。明确各级管理人员和业务人员在贸易业务中的职责和权限，强化其责任担当，做到对融资性贸易的识别。

（三）严格审查贸易背景的真实性

严格审查贸易背景的真实性是识别和防范融资性贸易风险的核心环节。国有企业在参与贸易业务前，都应对贸易背景的真实性进行穿透式审查，不能仅仅满足于形式上的合同和单据。

审查的重点应包括：交易对手的真实身份、经营状况、履约能力和商业信誉，特别是对于新客户或信用状况不明的客户，应进行更为严格的尽职调查；贸易标的物的真实性、权属清晰性、市场行情以及是否存在真实的供需关系；贸易链条的合理性，警惕人为增加不必要的交易环节或设计复杂的循环贸易结构，是否存在商业上的合理性；合同条款中是否存在与融资相关的表述，如垫资、借款本金、利息等，若存在此类描述则大概率存在风险。

企业应通过多种渠道核实贸易信息的真实性，例如实地考察、面对面谈判、查阅工商资料、要求提供相关证明文件等。对于大宗商品贸易，还应关注货物的仓储、运输、保险等环节，确保货权清晰可控。通过严格的贸易背景审查，可以有效识别虚假贸易，避免卷入以融资为真实目的的违规业务。

（四）规范合同签订与履行流程

规范合同签订与履行流程是防范融资性贸易刑事风险的重要抓手。国有企业应建立严格的合同管理制度，确保所有贸易合同都经过法律部门和业务部门的联合审查，不应出现合同签订过程中不参与合同条款协商，未见面即签订大额合同的情况。

在合同履行过程中，应建立有效的跟踪和监控机制，密切关注货物的实际流转情况、资金的支付进度以及相关单据的传递。对于出现的异常情况，如对方延迟交货、交付的货物与约定不符、资金支付异常等，应及时启动风险预警，并采取相应的应对措施，如中止履行、要求提供额外担保、追究违约责任甚至解除合同。企业应确保合同签订和履行的全过程都有据可查，保留完整的交易记录和凭证，以便在发生纠纷或涉嫌犯罪时，能够提供充分的证据。

融资性贸易中常采用“第三方监管”交货的方式，国有企业除了关注上下游合同之外，也需要关注与第三方监管公司签订的《监管协议》，定期对监管仓的监管措施、文件进行审查，有条件的可以进行盘货，避免监管仓与他人串通虚构货物、提货、入库等相关手续，导致自身的风险。

（五）建立健全责任追究机制

国有企业应依据国家法律法规、监管规定以及企业内部管理制度，制定明确的贸易业务违规责任追究办法，责任追究应覆盖决策、审批、执行、监督等各个环节，促使各级管理人员和业务人员时刻绷紧风险防范这根弦，自觉抵制融资性贸易等违规行为。同时，也要完善容错纠错机制，对于在探索创新业务模式过程中出现的失误，只要不违反法律法规的禁止性规定，且勤勉尽责、未谋取私利的，应予以客观评价和适当保护。

以上为在融资性贸易领域内，国有企业及员工会常涉及的罪名以及认定要点，同时针对被认定的行为，笔者也提出了针对性的应对建议，希望对国有企业及员工有参考价值。

[注]

[1]根据《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》，“三重一大”决策制度指：凡属重大决策、重要人事任免、重大项目安排和大额度资金运作事项必须由领导班子集体作出决定。

[2]根据《中华人民共和国刑法》第一百六十八条的规定，国有公司、企业的工作人员，由于滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

[3]《中华人民共和国刑法》第一百六十八条规定国有公司、企业人员失职罪，是指国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为。

[4]《中华人民共和国刑法》第一百六十七条。该罪是指上述人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。