革故鼎新 未雨绸缪——谈公司实际控制人及控股股东应如何理解和应对《公司法》的新修订(二)
革故鼎新 未雨绸缪——谈公司实际控制人及控股股东应如何理解和应对《公司法》的新修订(二)
上篇回顾
在《革故鼎新 未雨绸缪——谈公司实际控制人及控股股东应如何理解和应对<公司法>的新修订(一)》中,我们剖析了《公司法》的新修订对实际控制人及控股股东责任与风险的影响。我们将在本篇中继续围绕《公司法》的新修订,对实际控制人及控股股东在股权结构设计、对外投资及内部重组方面的关注要点进行探讨。
二、实际控制人及控股股东在股权结构设计、对外投资及内部重组中的关注要点
新《公司法》的修订对公司股权结构设计、对外投资及内部重组也带来了各方面的影响,实际控制人及控股股东应予以关注,并提前在公司经营管理和资本运作过程中对相应制度予以合理考量。
1. 增设横向法人人格否认制度
新《公司法》第二十三条规定,股东利用其控制的两个以上公司滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。此修订横向扩展了公司法人人格否认制度的适用范围,或将对司法实践产生实质影响。
此前,部分实际控制人及控股股东存在利用其控制的多个法人主体逃避债务、规避股东责任或损害第三人权利的情形,往往通过设计合资、代持、夹层公司持股等复杂的股权结构以分散底层公司的运营风险。之前在一人公司的情况下,由于举证责任的倒置,还可能具备适用法人人格否认制度的空间,从而追究实际控制人及控股股东责任;但对于股权和层级相对复杂的同一体系内的多家关联公司而言,被侵害利益方往往较难在案件中成功举证证明这些公司的法人人格否认。新《公司法》实施后,横向法人人格否认制度可以作为裁判的依据,争议解决机构将从更为实质的层面审查是否存在法人人格否认的情况,即如果实际控制人及控股股东控制的多家公司之间存在财产、资金、业务、人员、机构等往来或独立性欠缺的情况,则有较大可能会被认定为横向法人人格否定。因此,为控制风险或降低责任的相关内部股权结构设计和经营管理安排将面临挑战。
2. 股权对外转让的内部决议机制发生变化
新《公司法》第八十四条对有限公司股权对外转让的内部决议机制作出了一系列调整,取消其他股东的同意要求,股东对外转让股权仅受限于其他股东的优先购买权,转让股东应将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东,其他股东自接到书面通知之日起三十日内未答复的,视为放弃优先购买权。此项修订简化了股东对外转让股权的流程,强调了股东的转股自由,同时允许股东在公司章程中进行例外约定,更好地体现了意思自治原则。
由于控股股东在对外转让所持公司股权时仍将受到小股东优先购买权的限制,建议控股股东及时考虑在公司章程、股东协议中,对控股股东对外转让股权的事宜做出详细约定或修改。例如:删除此前约定的对外股权转让的其他股东同意机制;约定小股东对控股股东对外转让股权事宜放弃优先购买权;在小股东行使优先购买权时,除了约定答复期限外,还可对行使优先购买权的方式和内容等做出具体约定,若未按照约定的答复方式和内容履行,将被视为放弃优先购买权并设置相关违约责任等。前述约定,可以督促小股东尽快、规范行使优先购买权,避免出现小股东借行使优先购买权而阻碍、拖延控股股东对外转股的情况。
此外,新《公司法》实施后,需进一步关注市场监督管理部门对股权转让项下公司其他股东放弃行使优先购买权事宜的审查尺度,例如是否仍需全体股东作出股东会决议明确放弃优先购买权、在股东不配合签署决议的情况下如何提供材料以证明其他股东已被视为放弃优先购买权等。市场监督管理部门的审查尺度、公司需要提交的变更文件及证明材料内容均有待进一步明确。
3. 明确双重股东代表诉讼制度
现行公司法第一百五十一条规定了股东代表诉讼制度,当公司利益受到侵害而公司不能或怠于起诉时,公司股东有权为了公司利益以自己的名义提起诉讼。新《公司法》第一百八十九条在现行公司法的基础上,明确了双重股东代表诉讼制度:公司全资子公司的董监高或他人侵犯所涉子公司的合法权益造成损失的,有限公司的股东、股份公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以提起股东代表诉讼。前述规定旨在顺应公司集团化背景下,母子公司架构中普遍存在的中小股东权益被限制的问题。
在公司集团化背景下,全资子公司的公司治理往往遵从母公司的公司治理架构,真正掌握子公司业务决定权和经营权的,往往是母公司的实际控制人及控股股东或由其控制的董监高。当子公司的利益被侵害而母公司怠于行使股东权利时,母公司的股东(尤其是话语权有限的中小股东)会因此间接遭受损失。新《公司法》扩大了股东代表诉讼制度的适用范围,对于全资子公司的董监高履职有了更进一步的约束。当然,全资子公司是否包括全资孙公司,以及非全资的控股子公司是否可以规避或减少该等风险,还有待司法实践进一步明确。此外,结合上文提及的“事实董事"制度,如果实际控制人及控股股东损害全资子公司利益,股东双重代表诉讼的效用可能还有进一步拓展适用的空间。
4. 增设类别股制度
新《公司法》第一百四十四条及第一百四十五条增设了股份公司的类别股制度,规定非上市股份公司可以发行下列与普通股权利不同的类别股:(一)优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份;(二)每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份;(三)转让须经公司同意等转让受限的股份;(四)国务院规定的其他类别股;上市公司不得发行前述第(二)、(三)项所列的类别股,上市前已发行的除外。前述规定对现行公司法项下“同股同权"的基本原则进行了重大突破,这一突破性的规定增加了股份公司在股权结构设计上的灵活性,有利于以股份公司为载体开展投融资活动。
第(一)类财产分配型类别股可对应投融资项目中常见的优先分红权及优先清算权:在投融资交易中,股东之间可以对公司的利润分配优先顺位进行自由约定,但除协议约定外,此前往往还需要公司股东配合,按约定在公司层面作出关于利润分配的决议。增设该类别股则为优先分红权的适用进一步提供了法律依据,通过该类股权设计和公司章程的约定,股东可以直接享受优先股的相关权利。对于优先清算权而言,虽然投资者往往会要求约定优先清算顺位,但受限于现行公司法关于清算情形下公司财产的分配制度,实践操作中往往还是需要按照法律规定先按股东出资比例进行分配,之后再按照协议约定的优先清算顺位进行调整。新《公司法》增设的该类别股可以有效突破历史上对于优先清算权分配顺位的限制,更加有利于保障投资人的利益。
第(二)类表决权型类别股可对应公司治理中的特殊表决权:新《公司法》规定非上市股份有限公司可发行每一股的表决权数多于或少于普通股的股份,为股份公司设计差异表决权提供了法律依据。对于控股股东而言,即使在股份比例被稀释、达不到绝对控股情况下,也可以通过类别股的设计为自身争取在公司重大事项上的绝对表决权;对于投资者而言,则可以通过持有该类别股而对特定公司事项享有一票否决权。
第(三)类限制转让型类别股可对应股份转让限制条款:例如控股股东及员工持股平台的转让限制、投资人股东不得向公司竞争对手转让股份等。除公司同意外,新《公司法》用“等"的形式为转让否决权、间接转让限制、锁定期等股份转让限制预留了空间。该类别股的设计,可以从制度和程序方面加强对限制转让股份的管理,在一定程度上可以避免股东违约突破转股限制而其他股东仅能通过事后追究违约责任,但无法要求回转股权的风险。
第(四)类其他类别股为兜底性约定:给类别股留存政策调整的灵活空间。
虽然在新《公司法》语境下类别股相关规范仅适用于股份公司,并未及于有限公司,但有限公司仍可延续此前惯例,在公司章程/交易文件中对于股东权利进行特殊约定。对于非上市股份公司而言,交易文件项下关于特殊股东权利的约定将更具有灵活性。
基于此,我们提示实际控制人及控股股东注意,在进行投融资交易的过程中,应注意相应股东特殊权利条款与新《公司法》的衔接,或可将部分已获新《公司法》认可的类别股对应的股东特殊权利在公司章程或交易文件中进行约定或调整,或者考虑在非上市股份公司中通过类别股的方式提升对公司的控制权。
5. 公司原则上不得非同比例减资
现行公司法下并未明确规定公司是否可以非同比例减资。实践中,部分地区的市场监督管理部门拒绝配合办理非同比例减资,为部分股东通过减资方式退出公司带来一定的实操障碍。新《公司法》第二百二十四条规定,除法律另有规定、有限公司全体股东另有约定或股份公司章程另有规定外,公司减少注册资本应当按照股东出资比例相应减少。即公司原则上不得非同比例减资,但也设置例外情形,回应了实践中通过股东意思自治,在股东协议或者公司章程中约定将定向减资作为回购/对赌等商业条款的执行机制的诸多需求,为前述商业惯例提供了制度空间。
基于此,我们提示实际控制人及控股股东在投资项目退出时,关注是否可能涉及特定情形下的减资需求。如需通过定向减资实施退出的,则需要与公司的全体股东签署相关文件,并在公司章程中对定向减资机制作出详细约定。
6. 限制交叉持股
新《公司法》第一百四十一条规定,上市公司控股子公司不得取得该上市公司的股份。该条款与现行的上市公司监管规则相匹配,旨在规制上市公司经营管理层利用交叉持股架空公司股东权利,避免内部绝对控制的行为。
需提示实际控制人及控股股东关注的是,该条款对于上市公司的部分资本运作可能造成一定限制。在上市公司想要将其股东下翻至上市公司体系内的场景下(即通过内部重组将股东的资产纳入上市公司范畴),若由上市公司直接购买其股东的股权,则会形成交叉持股的局面。在这种情况下,只能由上市公司股东先进行内部重组,将其持有的上市公司股份转让至其他未持有上市公司股份的主体名下,再由上市公司购买其股东的股权。
7. 股份公司原则上不得为他人取得公司股份实行财务资助
新《公司法》第一百六十三条规定,股份公司原则上不得为他人取得本公司或其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助,除非:(1)为实施员工持股计划;(2)经股东会或董事会决议,但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。
我们提示实际控制人及控股股东,新《公司法》实施后,若有对其自己或特定人员持有公司股份实行财务资助之计划,应提前拟定方案并通过内部决议满足内部管理的程序性要求。如果违反该等规定给公司造成损失的,负有责任的董监高、控股股东和实际控制人将承担赔偿责任。
8. 限售期内出质股份后质权人不得行使质权
新《公司法》第一百六十条第三款规定,股份公司股份在法律、行政法规规定的限制转让期限内出质的,质权人不得在限制转让期限内行使质权。根据文意理解,股份公司的股东在限售期内可出质股权,但相应质权人在限售期内不得行使质权。
在此前的监管规则和司法实践中,多数认为处于限售期的股份可以强制执行,且通过司法拍卖的方式被动处置的股份不受限售期和减持规定限制。新《公司法》的上述规定,我们理解主要是为了避免公司股东以主动进行股份质押的方式创造被动转让公司股份的机会,从而绕开限售期的约束。
但是,基于对“不得行使质权"的不同理解,新《公司法》的此项修订可能有不同的解释。从广义上理解,此项修订不仅限制了质权人要求对质押股份进行处置、从而使质押股份被动发生权利转移的权利,还限制了质权人起诉出质人或启动实现担保物权程序的权利。但在此种情况下,质权人之外的第三方债权人仍可通过司法途径要求拍卖质押股份并以拍卖所得价款获得受偿,该等广义解释反而可能对质权人享有的优先受偿权造成不利影响。从狭义上理解,此项修订仅要求质权人不得对质押股份进行处置从而导致质押股份权属发生转移,但不应限制质权人起诉出质人或者启动实现担保物权的特别程序。我们理解,上述狭义理解与目前的普遍实践较为接近,但此项修订在实践中的具体适用仍有待相关司法解释进一步明确。
下期预告
我们将在下一期文章中,重点提示实际控制人及控股股东关注《公司法》的新修订对公司内部治理结构的潜在影响。新《公司法》一方面为实际控制人及控股股东设计公司治理结构提供了更精简、更灵活的选择,另一方面也对公司内部管理提出了更严格的要求。