2024年2月16日，欧盟委员会（European Commission，以下简称“欧委会"）对某中国国有企业展开有关外国补贴方面的深入调查。欧委会认为，该公司在参与保加利亚交通和通信部某项价值6.1亿欧元的公共采购活动时涉及依靠国家补贴，提交了具有不当优势的报价，涉嫌损害欧盟内部市场的公平竞争环境。[1]针对该案件，欧委会将于2024年7月2日之前就该企业是否因获得外国补贴在竞标时获得“不当优势"做出决定——包括可能阻止该企业中标、宣布无异议裁决或就补救措施进行磋商。

本次调查是欧盟《外国补贴条例》（Foreign Subsidies Regulation）（以下简称“《外国补贴条例》"）自2023年7月12日起生效后对外公开的首次深入调查，也是对中资企业展开的首次此类调查活动，值得中国企业高度关注。根据《外国补贴条例》相关规则，欧委会可以在并购交易和公共采购程序中，对接受特定外国财务支持的企业进行反补贴审查，以规制该等财务支持可能对欧盟市场竞争带来的不利影响。

此前，笔者曾协助向欧盟提交针对欧盟反外国补贴《白皮书》[2]和《立法提案》的反馈意见[3]，向欧盟决策者积极表达中国行业声音，维护我国投资者的正当投资利益，并针对欧盟《外国补贴条例》相关规则发布了多篇分析，具体可参见：《中国企业为何要关注欧盟的外国补贴监管制度？》[4]《中国企业为何要关注欧盟的外国补贴监管制度？（二）》[5]《欧盟<外国补贴条例>十问十答》[6]。在前述首例中国企业欧盟反补贴调查案件引起各界广泛关注与热议之际，本文拟聚焦欧盟公共采购程序中的反补贴审查规则，再次以问答形式对企业需要关注的要点规则进行介绍和解读。

问题一：如何判断赴欧投标公共采购项目是否达到反补贴审查申报标准？

根据《外国补贴条例》，如果企业在参加欧盟公共采购程序（public procurement procedure）时达到特定门槛标准，则需要进行反补贴审查申报。所谓“公共采购程序"是指欧盟的采购人/订约当局（contracting authority）从事采购工程、产品或服务的采购过程。在欧盟法规语境下，上述订约当局通常包括：国家（State，欧盟成员国）、“地区或地方当局（regional or local authorities）"、“受公法管辖的机构（bodies governed by public law）"或由上述实体组成的协会。其中：

• “地区或地方当局"是指按照欧盟对于境内领土的统计划分规则划分的单位[7]；

• “受公法管辖的机构"一般具有以下特征：①为满足公众利益的具体需要而设立，不具有工业或商业性质；②具有法人人格；③由政府机构或其它公共机构提供资金、接受上述主体监督、半数成员由上述主体任命。

就公共采购程序中的反补贴审查申报义务，《外国补贴条例》规定了两项门槛：①合同金额标准；②补贴金额标准，同时满足上述两项门槛的企业需要承担申报义务。具体见下表：

值得注意的是，满足合同金额标准但未达补贴金额标准的投标人，仍需要向欧委会出具一份声明（Declaration），并在声明中书面确认自身未达补贴金额标准。

问题二：是否只有国有企业赴欧投标公共采购项目才会触发反补贴审查申报？

在实践中，国有企业接受政府的注资、持股，的确更有可能被认定为接受了《外国补贴条例》中定义的补贴。但另一方面，民营企业如果在参与欧盟公共采购程序过程中，触发了上述“合同金额标准+补贴金额标准"门槛，也同样需要履行申报义务。

在判断是否需要履行申报义务的过程中，“补贴金额"的认定最为关键而复杂。根据《外国补贴条例》第2条，外国补贴指的是非欧盟国家，包括其各级政府、国有企业、公共机构或通过公共组织或私营组织，直接或间接向在欧盟内部市场中从事经济性活动（economic activity）的经营者提供的使其能够获益的具有专向性（即仅针对特定一个或多个企业/行业）的“财务支持（financial contribution）"。

该等“财务支持"的形式可能非常广泛，具体包括转移资金或债务（如资本注入、拨款、贷款、贷款担保、财务激励、冲抵经营损失、补偿公共机构施加的财务负担、豁免债务、债转股、债务重组）、放弃到期收入（如税务豁免、在无等价回报基础上授予特别权利或排他权利）、提供货物或服务或购买其货物或服务等等。在具体认定某项金额是否属于“补贴"的过程中，欧委会将考虑私营投资者的惯常投资实践、市场上的融资费率水平、特定产品或服务的合理回报等因素后进行综合认定。

结合上述定义，有可能构成上述“财务支持"的情形包括：①国有控股或参股企业接受政府注资持股；②企业享受地方政府的特殊（非普适性）优惠政策，如通过与当地政府洽谈投资协议而获得的优惠性政策等；③企业接受中国政策性银行（例如国家开发银行、中国进出口银行等）给予的项目贷款；④企业接受来自国有企业的低价商品或服务转让等。

问题三：集团层面的补贴总额是否都需要纳入计算？

根据《外国补贴条例》，在计算公共采购程序中企业的补贴金额时，所采取的计算口径与在经营者集中补贴申报程序有所不同。在经营者集中补贴申报程序中，投标人自身及其子公司、母公司、兄弟公司、以及上述这几类公司共同控制的公司在前三年所接受的外国财务支持总和均将被计算入企业获得的补贴金额总额之内；而在公共采购程序中，需要纳入计算的外国财务支持范围仅包括：①投标人、投标人子公司及控股公司前3年获得的补贴金额；②参与同一投标的联合投标人前3年获得的补贴金额；③项目贡献度达到投标金额20%以上的主要分包商和供应商（例如：在某建设工程总包项目中，由某分包商/供应商完成的合同部分金额占总包合同金额的20%以上）前3年获得的补贴金额。

为更直观地体现出两种程序之间的计算范围的差异，我们将经营者集中、公共采购补贴申报程序的财务支持计算范围对比如下：

问题四：完成反补贴审查是否是公共采购的前置程序？

如前所述，企业参与未达到申报标准的公共采购项目则无需申报。对于达到“合同金额标准"但未达到补贴金额标准的投标人，需要同时向欧委会出具一份确认自身所获补贴没有达到申报标准的声明。如果投标人没有提交声明，订约当局应当要求投标人在10个工作日内补充提交，并在收到声明后转呈欧委会。如果欧委会经审查认为，投标人提交的声明内容不完整，欧委会将要求投标人在10个工作日内进行补充。如果经过欧委会要求后，投标人仍未补充完整，则欧委会将禁止该投标人参与投标。

反之，如公共采购活动满足反补贴审查申报标准，则投标人应根据《外国补贴条例》要求，在提交投标文件的同时提交反补贴审查申报。欧委会应自接到申报起20个工作日内进行初步审查，并决定是否启动深入调查程序。在初步审查和深入调查期间，招标程序和步骤可以正常进行，但不能启动合同签约程序，只有当1）欧委会作出同意采购合同继续签署的决定（可能包括两种情况：①欧委会经审查认定，投标人并未收到具有“市场扭曲"作用的补贴；②投标人向欧委会承诺（commitments）做出补救措施，且欧委会认可承诺内容；2）欧委会未在法定时限内出具调查结果，最终合同签约程序方可进行。

在上述反补贴审查程序中，对于补贴是否存在“市场扭曲"作用的实质性认定问题，将会成为实操中争议的难点和焦点。根据欧委会的说明，由于第三国补贴的不透明性与复杂性，该等补贴对欧盟市场的影响一般很难量化或者明确。因此，在判断相关补贴是否具有“市场扭曲"作用时，欧委会会综合考虑多种因素进行判断：

• 补贴金额：一般来说，补贴金额越高，越有可能对市场产生负面影响；

• 受益者情况：补贴受益者规模越大，补贴造成扭曲的可能性就越大。一般来说，对中小型企业的补贴造成扭曲的可能性较小；

• 相关市场状况：处于结构性产能过剩市场中的经营者的补贴更可能造成扭曲；处于高度集中市场中的经营者获得的补贴更可能造成扭曲；对快速增长的高科技市场经营者的补贴也更有可能造成扭曲；

• 受益者的相关市场行为：是否具有在公共采购程序中的扭曲性竞标的行为；

• 受益者在欧盟市场内的活跃水平：活跃度高的企业接受的补贴相比于活跃度低的企业接受的补贴更可能扭曲市场；

• 受益者在其本国市场拥有的特权情况：受益者是否在其本国市场具有某些特殊性权利，导致其可以利用该等特权在欧盟市场上增加竞争优势，从而加剧补贴的市场扭曲效果

此外，《外国补贴条例》还特别规定了一项平衡（balancing）测试规则[8]：在评估外国补贴对欧盟内部市场造成的扭曲性影响时，欧委会还可以（而不是必须）平衡外国补贴的负面影响以及其对于促进受补贴经济行为在欧盟内部市场发展的积极影响。例如，在评估过程中，欧盟的创造就业、气候中性与保护环境、数字化转型、安全、公共秩序等公共政策目标，均将被纳入考量范围。

问题五：反补贴审查的主要流程和审查时限是多久？

欧盟公共采购项目的反补贴审查程序和相关时限，会因项目为“单阶段公共采购程序（one-step procedure）"抑或“多阶段公共采购程序（multi-stage procedure）"而有所不同。在单阶段公共采购程序中，所有投标人均一次性提交完整的标书，因此投标人仅需在提交标书的同时，向招标人提交一份声明或申报，并由招标人转呈欧委会。欧委会将在20个工作日内（最多可延长至30工作日）完成初步审查，决定是否开展深入调查，进入深入调查的案件则需要在收到完整申报材料/声明之日起110个工作日内完成调查（仅在特殊情况下可再延长20个工作日）。

至于多阶段公共采购程序中，投标人需要参加前置的预选环节，入围的投标人方可继续递交标书，因此投标人不仅需在首次参与采购程序时（即预选环节）提交申报或声明，还需要在第二次提交标书时，对此前提交的申报或声明进行更新。欧委会将在第一次收到申报材料/声明之日起20个工作日内进行初步审查，但暂不做出审查决定。待投标人第二次提交更新后的申报/声明后，欧委会再继续展开延申性初步审查，并决定是否深入调查。进入深入调查的案件则需要在收到完整申报材料/声明之日起90个工作日内完成调查，并作出调查决定。

单阶段公共采购程序流程图：

多阶段公共采购程序流程图：

问题六：反补贴审查申报或声明中需要包含哪些信息？

达到公共采购项目申报门槛的投标人，需要根据《关于实施<外国补贴条例>的实施细则》（以下简称“《实施细则》"）填写申报表（FS-PP表），并如实提供相关信息。公共采购项目申报表的主要结构及关键信息包括以下内容：

未达到申报门槛、无需履行申报义务的投标人，也同样需要填写上表中的第1节、第2节和第8节，并且提交一份包含以下内容的声明：“申报方均未获得《外国补贴条例》第4章规定的应申报的外国财务支持。"

问题七：违反反补贴申报要求最高可能面临多少罚款？

《外国补贴条例》赋予了欧委会对不遵守条例规定的行为进行罚款的权力。在公共采购程序中，相关违规情形和相应法律责任总结如下：

问题八：反补贴监管是否接受商谈程序或有其他程序性权利？

与欧盟经营者集中申报程序类似，在公共采购的外国反补贴过程中，《外国补贴条例》也确立了预申报商谈程序。根据《实施细则》，欧委会鼓励申报方在正式申报前，与欧委会进行预申报商谈，并且最好根据准备好的申报表草案进行商谈。商谈程序虽然不是强制性的程序要求，但却可以协助企业更有针对性地准备申报材料，明晰申报要求、提高申报材料的完整性。

预申报商谈程序也为企业争取申报材料豁免提供了最佳的窗口。根据《实施细则》，在预申报商谈程序中，如满足以下条件之一，申报方可以请求欧委会豁免提交某些申报表中要求的信息：①申报方可提供充分理由说明无法获得相关信息的原因；②申报方可以提供充分理由说明某些信息对于案件审查而言并非必要。上述豁免申请应当在正式申报之前以书面方式提出，经欧委会审查同意后，便可以取得豁免。因此，企业可以充分利用反补贴审查中的预申报商谈程序，尽最大可能减轻自身的信息搜集成本和负担。

此外，《外国补贴条例》规定了被调查企业提交申辩意见和申请信息查阅的程序性权利：

• 提交申辩意见的权利：在欧委会决定开展深入调查、作出调查决定、对企业施加处罚、施加临时措施、撤销许可决定等不利于企业的决定前，应给予被调查企业提交申辩意见的机会。仅在需要采取临时措施的情况下，可以在事后允许企业提交申辩意见。

• 申请信息查阅的权利：为了确保被调查企业能够行使上述提交申辩意见的权利，被调查的企业有权查阅欧委会的案卷卷宗，但允许查阅的范围不包括委员会或成员国的机密资料或内部文件，尤其是委员会与成员国之间的通信材料。

问题九：投标东欧地区或特定目的的公共采购项目能否豁免反补贴审查？

向非欧盟成员国的东欧国家（如塞尔维亚）进行投资，不会受到《外国补贴条例》规制，无需履行声明/申报程序。如果是参与隶属欧盟成员的东欧国家（如保加利亚、罗马尼亚、捷克等）的公共采购项目，则需要遵守《外国补贴条例》设定的相关申报和审查标准。但是，对于不同金额和类别的补贴信息，《实施细则》规定了不同的审查力度和豁免披露的规则，建议企业充分了解并灵活应用。具体参见下表：

问题十：中国企业如何及早准备并降低公共采购反补贴监管可能带来的不利影响？

《外国补贴条例》的出台给正在或计划赴欧盟参与公共采购活动的中国企业带来新风险和新挑战，具体可能体现在以下方面：

• 较高的时间和精力成本：企业如果要确保自身在《外国补贴条例》项下的合规性，则需要投入较多的时间和精力来厘清自身及合作方、关联方接受补贴的情况，收集相关申报材料和信息，同时对相关信息进行整理和取舍，以确保在满足欧盟合规要求的同时，兼顾保护自身商业信息的需要；

• 投标进程和授标延迟风险：在公共采购项目开展过程中，由于欧委会很可能根据参与投标企业的声明和申报、或者依据自身职权启动反补贴审查，相关公共采购项目的招投标进程将很可能将不可避免地被延误；

• 不利调查结果的风险：根据《外国补贴条例》，如果经过欧委会审查，认定某投标人接受了扭曲性补贴，则该投标人很可能被要求提供承诺（如偿还补贴、减少产能或市场占有率），以抵消扭曲性补贴带来的不利影响，或者被禁止授予合同，从而失去竞争优势，导致商业利益的损失；

• 潜在的行政处罚风险：如前文所述，如果企业在参与公共采购活动的过程中，未根据《外国补贴条例》的要求履行声明或申报义务，或者在欧委会调查过程中存在提供虚假或误导信息、不配合调查等违规行为，还可能导致企业被欧委会处以高额的行政罚款。

此外，由于当前《外国补贴条例》中许多规定尚未细化，欧委会对诸如外国补贴的定义和范围、确定扭曲性影响的标准等情形都拥有较大的自由裁量权，使得中国企业在赴欧参加公共采购活动过程中的合规风险进一步增加，需要综合权衡和充分预判各方面风险因素，早做准备：

• 对自身、母子公司、关联公司等落入《外国补贴条例》规定的补贴计算范围的所有实体近三年内在全球范围内获得补贴的情况进行详细摸排，对自身获得补贴的情况和金额逐一甄别和评估，并逐步探索对集团范围内接收补贴的情况进行系统化动态管理；

• 对于共同参与投标的分包商、合作伙伴，就接受《外国补贴条例》项下的补贴情况开展尽职调查，在参与欧盟公共采购过程中，尽可能选择对政府补贴依赖度较低的企业，以最大限度降低潜在的反补贴审查风险；

• 鉴于《外国补贴条例》项下的信息搜集、整理成本较高，一旦启动反补贴审查程序，项目采购和签约时间表的进程可能受到不可避免的延误，建议企业在决策是否参与欧盟公共采购程序的过程中，充分权衡，综合考量，提早开展分析论证；

• 如企业发现自身可能符合反补贴审查申报门槛，建议尽早引入外部顾问，协助开展申报程序；同时在申报过程中，善于运用预申报商谈、材料豁免等规则，与监管部门和采购人充分沟通，确保合规提交申报材料，并争取最佳审查结果。

[注] 

[1] 详见欧委会发布的新闻通稿：https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_24_887。

[2] 详见链接：https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12621-Trade-investment-addressing-distortions-caused-by-foreign-subsidies/F872436_zh。

[3] 详见链接：https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/12621-Trade-investment-addressing-distortions-caused-by-foreign-subsidies/F2662669_zh。

[4] 详见链接：https://www.zhonglun.com/Content/2020/08-03/1638070370.html。

[5] 详见链接：https://www.zhonglun.com/Content/2020/12-07/1623422538.html。

[6] 详见链接：https://mp.weixin.qq.com/s/9M8IkQUH9NKUSMX3BUExMw。

[7] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=celex%3A32003R1059。

[8] 《外国补贴条例》第6条。