引言

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（简称“《合同编通则司法解释》”）全篇共69条，对建设工程领域的合同编制及纠纷处理影响深远。建设工程不仅限于传统地产行业，在工业、制造业、医疗、养老、能源、化工、新基建等行业，都会涉及不同形态的工程，笔者将以“专题系列文章”的形式，就《合同编通则司法解释》对该领域的影响进行剖析，为各行业建设单位的工程管理提供风险防范建议。本篇是本专题系列文章的第三篇，集中于建设工程领域预约合同的认定与适用问题。

在建设工程领域，预约合同虽然不是广泛使用的合同形式，但它们在特定情况下发挥着重要作用。这些合同通常用于在项目初期锁定关键资源、价格或服务，为后续的正式合同谈判和签署奠定基础。由于建设工程项目往往涉及大量的资金投入、复杂的技术要求和长期的合作期限，预约合同成为了一种有效的风险管理工具，帮助各方在正式合同确立之前，就关键条款达成初步共识。

《民法典》第495条对预约合同作出了原则性规定，《合同编通则司法解释》第6条、第7条和第8条结合我国司法实践的经验，对预约合同的成立及违约责任作了较为详细的规定。这对于建设工程领域的合同管理及相关方权益保护具有重要意义。

一、预约合同的构成要件

1. “约”的一般性要件：预约合同应具备合同成立一般要件，但无需具备全部要素，部分要素可在本约合同中予以明确

预约合同，作为一种特殊的合同形式，故其成立应具备合同成立的一般要件。但预约合同的特殊性在于，它并不要求在合同成立之时就对所有合同条款进行详尽的约定，即其无需具备全部合同成立要素，部分要素将在本约合同中予以明确。具体而言，在预约合同中，双方仅需就未来本约合同的主体和合同标的一些基础要素达成共识即可，无需就合同价格、标的数量、工期、质量标准等细节予以明确。例如，在某工程项目中，房地产开发商与某建筑公司签订一个预约合同，约定在开发商获得土地使用权后的一年内，双方将签订正式的施工合同。在这个预约合同中，双方只确定了建筑公司将负责建设的项目类型（如住宅楼）和开发商的一般要求（如环保标准），而具体的建设规模、设计细节、工程造价和付款方式等，则计划在后续的本约合同中详细商定。

预约合同的这种安排为双方提供了灵活性，允许他们在未来的合同谈判中根据市场变化、项目进展和其他实际情况来调整合同条款。同时，预约合同也为双方提供了一定的法律保障，确保在本约合同的谈判过程中，双方都能遵守最初的承诺和共识。这种保障对于建设工程项目尤为重要，因为这类项目通常可能会出现各种预料之外的挑战，如成本上升、设计变更、法规调整等，这些都可能对合同的条款及执行产生影响。预约合同的存在，为项目的顺利进行提供了法律和实践上的双重支持，使得项目能够在一个更加有序和可预测的环境中推进。

2. “预”的时间性要件：当事人需就未来一定期限内订立本约合同达成合意

《合同编通则司法解释》第6条明确构成预约合同的另一要件，亦是本约合同和预约合同的核心区别，即当事人有“在未来一定期限内”达成本约的合意，为将来订立合同保留磋商机会[1]。预约合同构成要件中所指的“一定期限”是指签订本约合同的期限，而非履行其他义务的期限。如果当事人已就合同主要内容达成合意且符合合同成立条件，只要当事人未明确约定将来一定期限内另行订立合同，或者虽有约定但当事人一方已实施履行行为且对方接受的，此时本约合同便成立。这即说明预约合同作为前置性环节，其合同标的是签订本约合同，且预约合同与本约合同之间存在一定流动性。

需要特别说明的是，预约合同仅存在于当事人对于是否签订本约合同仍享有决策权的场合, 如果仅是本约合同订立时客观条件不成熟，且一旦条件成就本约合同就成立并生效，则应将此种情形理解为本约合同附有生效条件，而不能理解为当事人之间已经存在预约合同关系[2]。

二、框架协议是否构成预约合同

尽管《合同编通则司法解释》第6条对预约合同进行了细化规定，但实务中仍可能存在适用争议，工程领域最典型的情形是：建设单位为确保材料供应的稳定性和控制成本，通常会建立一个供应商名单库，其与供应商之间的合作往往基于一种预先设定的合作模式，即通过签署框架协议来实现。框架协议通常包含了双方在未来一段时间内合作的基本原则和条件，比如采购价格的锁定、质量标准等关键条款。这样的安排有助于建设单位面对市场波动时，保障成本的可预测性和项目的顺利进行。那么，这些框架协议是否构成预约合同？

笔者认为，框架协议是否是预约合同需要具体分析，并非必然构成预约合同。

框架协议是否为预约合同，在学理和司法实践中持有不同意见。预约合同和框架协议二者的差异主要体现在以下几个方面[3]：

（1）从目的和功能上来看，框架协议是为了确立双方长期的合作关系，它通常包含了一系列可能发生的交易的一般条款，而不限于单一的具体合同；而预约合同的目的是为未来的某个时间点订立一个具体的本约合同，它具有明确的临时性和阶段性。

（2）从合同的持续性和效力上来看，预约合同在本约合同订立后它的作用至多仅是对本约合同订立的背景性介绍，绝大多数预约合同均会明确约定在本约合同签订后，预约合同即失效；而框架协议则在具体合同订立后仍然有效，它不仅指导具体合同的订立，还继续规范双方在合同期内的一般交易行为，二者共同构成合同整体。

（3）从合同结构上来看，预约合同与本约合同之间是一对一的直接关系，预约合同的存在完全是为了本约合同的订立；而框架协议与具体合同之间则是一对多的关系，一个框架协议可以对应多个具体合同，且框架协议在多个具体合同中起到统领和指导的作用。

因此，判断框架协议是否为预约合同，需结合紧扣前述预约合同的成立要件，并结合具体框架协议的性质、效力、目的、持续性等因素进行个案判断，不能因为合同具有“框架协议”的名称，而将其划入预约的行列；也不能因为部分框架协议的内容非常具体明确，而一概将其归入本约的范畴。

三、违反预约合同的认定标准

预约合同一旦生效，若本约合同未能如期签订，是否构成违约需根据具体情况进行判断。如果是不可归责于任何一方导致本约合同无法签订，则不应认定为违反预约[4]。例如，合同双方预设的本约合意为在C地区合作开发建设，但因政府政策调整，C地区被划为自然保护区，导致开发计划无法实施，这种情况下，不应视为违反预约合同。

然而，如果预约合同生效后，一方当事人无正当理由拒绝签订本约合同，或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则，导致本约合同未能签订，那么根据《合同编通则司法解释》第7条第1款的规定，该当事人应被认定为不履行预约合同约定的义务。

就何为“磋商订立本约合同时违背诚信原则”，根据《合同编通则司法解释》第7条第2款，应综合考虑以下因素：（1）当事人在协商过程中提出的条件是否与预约合同的约定有显著差异；（2）当事人是否已经尽到了合理的协商努力。上述两个因素均需结合个案进行判断。举例而言：

例如，在一份关于房屋设计预约合同中，双方约定10天后，设计人以每平方米200元的设计费签订正式的设计合同。然而，在签订预约合同后，设计人经过市场调研，发现同行就该小区的设计费报价在250元至300元区间，设计人向业主主张设计费必须涨价至250元/平米，否则拒绝签署本约合同。因预约合同仅约定了设计费单价，而设计人关于每平方米250元的设计费要求，在司法实践中极有可能就构成“当事人在磋商订立本约合同时提出的条件严重背离预约合同约定的内容”。

又如，在一份混凝土采购合同的预约合同中约定，在3个月后，由买方在项目所在地进行询价并经双方协商后确定混凝土最终采购价格。但3个月后，买方拒绝向任何一家供应商进行询价，卖方为促成交易向买方提出可由其进行自主询价双方再商定最终价格，但买方自始至终未予以任何回应。由于买方在本约签署阶段的消极应对，其极有可能构成“未尽合理努力进行协商”。

四、违反预约合同的法律责任

1. 赔偿范围：违反成熟度高的预约合同，赔偿范围可能趋近本约的履行利益

《民法典》第495条第2款规定，如果一方当事人不履行预约合同中约定的签订正式合同的义务，另一方有权要求其承担相应的违约责任。预约合同作为一种特殊形式的合同，违反其亦必然产生违约责任，这一点在《合同编通则司法解释》第8条第1款中得到了进一步的确认。如果预约合同中已经明确了违约金的数额，那么应当按照合同约定执行；然而，当预约合同未明确违约金时，则较难判定因违反预约合同而产生的损害赔偿范围。

在过往司法实践中，有部分观点认为，违反预约合同的赔偿范围应根据本约合同的履行利益来界定；也有部分观点认为，违反预约合同的赔偿范围应限制在订立本约合同的信赖利益。《合同编通则司法解释》第8条第2款纠正了前述观点，即人民法院应综合考虑“预约合同的内容完备程度”以及“订立本约合同的条件成就程度”等因素来酌定赔偿金额。这意味着，预约合同所体现的交易成熟度越高，越接近本约合同，赔偿的范围也就越接近本约合同的履行利益；相反，预约合同所体现的交易成熟度越低，离订立本约合同越远，赔偿的范围也就越接近订立本约合同的信赖利益。[5]而交易的成熟度，则需法官结合个案中“预约合同的内容完备程度”（包括：预约合同是否约定了主体和标的以外的其他合同要素、当事人在本约订立阶段是否有谈判空间等）以及“订立本约合同的条件成就程度”进行酌定判断。

具体到建设工程领域而言，举例而言，某建设单位与混凝土供应商签订了采购预约合同，该预约合同约定得十分简略，仅就本约合同的主体和标的予以约定，其他事宜均未予以磋商，这就表明双方的交易的成熟度较低，在计算违反预约合同的赔偿范围时，应更偏向于订立本约合同的信赖利益。反之亦然。

2. 救济限制：未能订立本约合同不宜采取继续履行的方式进行救济

关于当事人在一方不履行预约合同义务时，另一方是否有权要求继续履行，在学理中存在争议。有观点认为，对于预约合同中未明确规定的部分，可以通过合同解释和填补漏洞的方法来解决。但笔者认为，预约合同的订立通常是基于双方未能就所有实质性内容达成一致，但又希望固定已有共识并赋予其法律效力，故通过预约合同来保留对本约合同内容的决定权，避免裁判者直接介入确定合同内容。这与私法自治原则相一致，即当事人有权自主决定合同内容，而不是由法院在未经充分协商的情况下代为决定。因此，预约合同的目的在于为双方提供一个法律框架和正式交易的可能性，以便在未来的协商中达成最终的本约合同，而不是强制缔约，故未能订立本约合同不宜采取继续履行的方式进行救济。

综上所述，《合同编通则司法解释》对建设工程领域预约合同的认定及适用具有重要影响。对于建设工程领域常见的框架协议，在预约合同与本约合同界限业已明确的情况下，框架协议并不必然构成预约合同，建设单位可以根据采购需要，选择对己方有利的合同性质并在文本层面给予落实。

[注] 

[1] 参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年12月第1版，第100页。

[2] 参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年12月第1版，第104页。

[3] 参建崔建远：《合同解释与合同订立至司法解释及其评论》，载《中国法律评论》2023年第6期。

[4] 参建崔建远：《合同解释与合同订立至司法解释及其评论》，载《中国法律评论》2023年第6期。

[5] 参见最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社2023年12月第1版，第121页。