序言

近年来，随着数字经济、信息技术、生命健康等知识产权密集型产业的快速发展，知识产权问题日渐成为企业和监管机关都高度关注的焦点问题。一方面，在《知识产权强国建设纲要（2021－2035年）》的指导和引领下，知识产权保护和促进已成为现阶段政府工作开展的核心原则；另一方面，知识产权天然的垄断排他属性、技术敏感性，也导致知识产权领域的反垄断、国家安全等问题引发监管关切。在全球政经格局愈发微妙、技术竞争愈发激烈的大背景下，跨境知识产权交易逐渐成为跨境交易的重要形式和关键内容，其监管合规问题的重要性进一步凸显，甚至成为决定一项交易最终能否顺利完成的“最后门槛”。结合笔者近年的经验和观察，本文对跨境技术交易中的反垄断和国家安全审查监管合规问题进行分析探讨，为企业实施跨境技术交易奉上“合规锦囊”。

一、跨境技术交易监管合规特点

跨境技术交易（或称“跨境知识产权交易”），指以著作权（特别是软件著作权）、专利权、技术秘密等为代表的技术类知识产权作为关键客体，以技术许可、技术转让、技术入股等作为核心内容的交易类型。广义上看，在知识产权为主要交易标的的前提下，跨境技术交易并不排除将其他资产亦作为交易标的的情况。因此，跨境技术交易的核心在于知识产权的跨境流转，在此过程中可能会涉及一系列监管合规问题，包括交易本身可能涉及的反垄断监管合规、聚焦于技术敏感性而产生的国家安全审查监管合规，以及其他方面的监管合规问题。基于跨境技术交易的特殊属性，我们总结，跨境技术交易涉及的监管合规呈现出以下特点：

• 监管领域交叉性。由于跨境技术交易以知识产权为主要交易标的，交易过程中产生的合规监管问题通常呈现出知识产权领域与其他领域交叉的特点，通常需要平衡知识产权保护目的与保护市场公平竞争、维护国家安全等其他监管目的。

• 监管法域复合性。跨境技术交易涉及知识产权及其他资产在两个或多个法域之间的转移或进出口，因此经常不可避免地同时触发境内外合规监管要求。例如一项技术转让交易或技术入股交易可能同时触发境内外反垄断申报义务。

• 合规义务多重性。基于跨境技术交易本身具有的涉外性、技术性、安全性、战略性等多重属性，其可能同时涉及多重监管合规义务。例如与技术性和安全性紧密相关的国家安全审查、贸易合规与制裁，与涉外性紧密相关的税务合规，与技术性和战略性紧密相关的反垄断合规等。

• 行业属性突出性。跨境技术交易更多发生在知识产权密集型行业，比如生命健康、电子通信技术、互联网、化工等领域。相应地，跨境技术交易涉及的相关监管合规要求也会较多地考虑行业特点、惯例以及行业监管要求。例如国家安全审查相关规定在涉及特定行业的部分法律法规中有明确提及，而主管机关在对涉及敏感技术的交易审查过程中也会征求相关行业主管机关的意见。

二、跨境技术交易中的反垄断合规问题

（一）知识产权领域反垄断监管趋势

在立法方面，2019年发布的《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》（“《知识产权领域反垄断指南》”）为知识产权领域的反垄断合规提供了系统指引；2022年新修正的《中华人民共和国反垄断法》（“《反垄断法》”）强调滥用知识产权的反竞争行为将受到反垄断规制，其实施细则《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》（“《滥用知识产权规定》”）对滥用知识产权反垄断行为进一步明确；2023年发布的《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》则从标准必要专利的细分领域切入，构建反垄断合规规则。上述立法结合最高法及各地知识产权法院的司法实践，我国关于知识产权反垄断的基本规制制度已初见雏形。

在执法实践方面，近年来，各知识产权密集型行业已逐渐成为反垄断执法的关注重点。据统计，截止2023年，涉及知产密集型行业的行政处罚案例占比超过20%，受处罚违法行为涉及多种滥用市场支配地位、达成和实施垄断协议行为（相关文章：《万舸此中来——知识产权领域反垄断合规相关问题》）。

在司法实践方面，最高人民法院于2022年11月18日发布《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》，对程序性事项、相关市场界定、反垄断违法行为的认定、垄断违法行为实施方需承担的民事赔偿责任等作出了更细致的规定（相关文章：《China SPC Seeking Comments to Revise Antitrust Litigation Rules》），笔者预计该司法解释将会尽快出台正式文件。各级法院也在积极审理知识产权相关垄断纠纷，比如引起诸多关注的八家KTV企业诉音集协垄断纠纷案[1]、某日本企业滥用市场支配地位纠纷案[2]、“涉中超联赛图片”滥用市场支配地位纠纷案[3]等。

（二）涉及跨境技术交易的滥用市场支配地位问题

1. 相关市场的界定

认定滥用市场支配地位行为的前提是界定相关市场，当事人只有被证明在相关市场具有支配地位，才可能涉及具体的滥用行为。相关市场的界定通常基于供求两方面的替代分析确定。在跨境技术转让或许可交易中，作为交易标的的技术本身可能被界定为一个独立的相关市场，尤其是在标准必要专利相关许可交易中，标准必要专利通常被作为单独的相关商品市场。尽管如此，相关技术市场不一定与被许可知识产权涵盖的所有技术完全重合，根据《知识产权领域反垄断指南》第4条，“在考虑一项技术与知识产权所涉技术是否具有替代关系时，不仅要考虑该技术目前的应用领域，还需考虑其潜在的应用领域”。

2. 市场支配地位的认定

虽然知识产权具有天然的排他性，但某一经营者持有某项专利技术的事实本身并不必然等同于其具有市场支配地位。就跨境技术交易而言，根据《知识产权领域反垄断指南》和《滥用知识产权规定》，认定某一交易方是否具有市场支配地位的考虑因素包括交易方转向具有替代关系的技术或产品的可能性及转换成本、下游市场对使用该技术/知识产权所提供商品的依赖程度、交易方对许可人的制衡能力等；对于持有标准必要专利的许可人而言，“标准的市场价值、应用范围和程度”“是否存在具有替代关系的标准或者技术，包括使用具有替代关系标准或者技术的可能性和转换成本”“行业对相关标准的依赖程度”“纳入标准的相关技术被替换的可能性”等同样是衡量该许可人是否具有市场支配地位的考量因素。

3. 典型滥用市场支配地位行为

《反垄断法》中规定的典型滥用市场支配地位行为包括不公平高价销售或不公平低价购买、低于成本价销售、拒绝交易、限定交易、搭售或附加不合理交易条件、实行差别待遇等。对于跨境技术交易而言，在交易一方具有市场支配地位的情况下，滥用市场支配地位行为更多发生于技术许可或技术转让交易中，通常体现为许可或转让条件上的滥用行为；特别地，在交易标的涉及标准必要专利的场合下，还可能存在利用救济措施、违反FRAND承诺等方式实施违法滥用行为的情况。笔者对跨境技术交易中最常出现的典型滥用行为梳理如下：

• 收取过高许可费或转让费

结合《滥用知识产权规定》，对“过高”的衡量因素包括作为交易标的的知识产权的“研发成本和回收周期”“许可费计算方法和许可条件”“可以比照的历史许可费或者许可费标准”“经营者所作的承诺”等。除主张许可费或转让费本身过高之外，专利权人对失效或无效专利收取许可费或转让费，或要求实施方/受转让方免费授予交叉许可或反向许可等情况同样可能构成实施方/受转让方主张许可费不合理的滥用市场支配地位行为。

例如，在2013年某标准必要专利垄断纠纷案[4]中，广东高院认定被告收取的许可费过高，并提出许可使用费数额的确定应考虑的因素包括“实施该专利所获利润多少；专利权人是否仅能够就其专利权而不能因标准获得额外利益；专利权人在技术标准中有效专利的多少；专利许可使用费是否超过产品利润一定比例范围等等，以实现专利许可使用费在专利权人之间的合理分配”等。

• 拒绝许可

是否许可、如何许可通常属于权利人行使知识产权的固有权利，但在权利人具有市场支配地位的情况下，特别是其所有的知识产权构成某一领域生产经营的必备技术或标准必要专利时，无正当理由拒绝许可就存在被认定为违法滥用市场支配地位行为的反垄断风险。根据《滥用知识产权规定》，认定拒绝许可行为的考量因素包括“该项知识产权在相关市场不能被合理替代，为其他经营者参与相关市场的竞争所必需”、“拒绝许可该知识产权将会导致相关市场的竞争或者创新受到不利影响，损害消费者利益或者社会公共利益”，以及“许可该知识产权对该经营者不会造成不合理的损害。”[5]

然而，在标的知识产权为非标准必要专利的情况下，对于其是否应被认定为必备技术或“必需设施”，从我国司法实践来看，法院目前总体采取较为谨慎的态度。例如，在某日企滥用市场支配地位纠纷案[6]中，宁波中院认定被告的涉案专利构成“必需设施”，而被告拒绝许可的行为构成违法拒绝交易行为，这是国内首例引入“必需设施”理论分析知识产权领域反垄断问题的司法案件；但最高院的二审判决推翻了宁波中院的认定，其认为现有证据不足以证明被告的涉案专利在技术上不可替代，因此该技术“难以影响其他研发同类技术或者生产同类商品的经营者进入相关市场”。

• 技术许可或转让中的搭售安排

跨境技术许可/转让中的搭售安排可能涉及搭售另一项不必要的知识产权（例如将标准必要专利和非标准必要专利捆绑许可）或者搭售其他实体产品。除强制要求交易相对方接受搭售外，变相强制行为也可能构成违法搭售，比如虽未硬性要求交易相对方购买不必要产品，但将购买不必要产品与优惠条件、持续合作等挂钩。除此之外，在跨境技术许可交易中，强制或变相强制要求交易相对方接受一揽子许可也是常见的搭售行为。例如，在2015年某芯片企业滥用市场支配地位案[7]中，国家发展改革委认为，某芯片企业将标准必要专利与非标准必要专利进行一揽子许可，利用其市场支配地位强制交易相对方接受其不需要的非标准必要专利，属于没有正当理由强制搭售非无线标准必要专利的行为。

• 附加不合理许可条件（包括排他性安排）

跨境技术交易中的不合理许可条件包括限制交易方使用竞争性技术、强迫交易方与第三方交易或禁止与第三方交易、要求免费交叉许可、排他性回授或独占性回授，以及承诺不挑战专利的有效性等。如果技术许可方拥有较强势的市场地位并实施上述行为，则可能被视为附加不合理许可条件（一些不合理或不具有正当性的排他性安排也可能被视为实施限定交易行为），从而被认定为滥用市场支配地位。例如，在2014年某NPE公司价格垄断案中，该公司要求我国企业将所持有的专利向其进行免费反许可，并实施了搭售、设定不公平高价许可费等其他行为，被国家发改委认为涉嫌滥用在无线通信标准必要专利市场的支配地位。

• 寻求禁令等救济措施

在涉及标准必要专利的跨境技术交易中，如存在专利侵权行为，许可人通常采用寻求禁令的救济方式，这一行为本身是合理且正当的。但在某些情形下，也可能被认定为违反反垄断法或实施专利劫持行为。该等情形包括相关实施方为善意、许可方迫使实施方接受其提出的过高许可费或其他不合理许可条件，以及寻求禁令行为导致排除、限制竞争的后果等。另一方面，一旦许可人被认定为滥用市场支配地位或专利劫持，被许可人也可能会利用其有利地位恶意拖延交易谈判或合同签署签署，或者拒绝支付任何使用费。

（三）涉及跨境技术交易的垄断协议

跨境技术许可或转让交易主要体现为交易双方之间的纵向关系，许可/转让人对被许可/转让人附加转售价格维持（RPM）等交易条件可能被认定构成纵向垄断协议。值得注意的是，2022年《反垄断法》正式提出了“安全港”规则，即市场份额低于规定标准并符合其他规定条件的，不予禁止相关纵向行为。2023年3月公开发布的《禁止垄断协议规定》中未明确具体的“安全港规则”标准，但《滥用知识产权规定》明确“安全港规则”的具体标准可以参照《知识产权领域反垄断指南》的相关规定，即“经营者与交易相对人在受到涉及知识产权的协议影响的任一相关市场上的市场份额均不超过30%”或“在相关市场上除协议各方控制的技术外，存在四个或者四个以上能够以合理成本得到的由其他经营者独立控制的具有替代关系的技术”。

跨境技术交易本身可能涉及横向垄断协议的情况较为有限，但存在竞争关系的许可人之间可能会实施固定价格、限制产量、分割市场、限制新技术、联合抵制等横向垄断协议行为，以及“不竞争安排”和排他性安排可能涉及的潜在垄断风险，竞争者之间就标准化或专利池的合作也存在被认定为横向垄断协议的风险[8]。

（四）涉及跨境技术交易的经营者集中

1. 中国经营者集中监管要求

根据《滥用知识产权规定》，“涉及知识产权的经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向市场监管总局申报，未申报或者申报后获得批准前不得实施集中。”在跨境技术许可交易中，如果知识产权许可本身构成一项独立业务，经营者收购另一经营者的技术本身即可能构成经营者集中；若该部分知识产权产生的营业额超过申报标准，则该交易可能需要进行经营者集中反垄断申报。在跨境技术投资或入股交易中，如果投资者因此获得对被投企业反垄断法意义上的控制，则该交易同样可能构成经营者集中；在集中各方营业额超过申报标准的情况下，该交易也可能触发经营者集中申报义务。

如果跨境技术交易需进行经营者集中申报，《滥用知识产权规定》明确，反垄断执法机关在进行审查时“应当考虑反垄断法第三十三条规定的因素[9]和知识产权的特点”，而技术因素对于判断市场准入门槛以及消费者或其他经营者的依赖程度的重要性更加凸显。

2. 境外反垄断申报要求

跨境技术交易因其涉外性，在触发中国经营者集中申报义务的同时，还有可能同时满足其他法域的反垄断申报标准。本文以欧盟和美国关于反垄断申报的规定为例，对跨境技术交易的境外反垄断申报要求进行简要介绍。

在交易各方具有欧盟范围内营业额的情况下，其之间的跨境技术交易可能触发欧盟反垄断申报义务。就欧盟反垄断申报标准而言，《欧盟并购条例》（EU Merger Regulation）规定，无论一项交易是否发生在欧盟境内，满足一定营业额标准（包括欧盟范围内营业额要求）、且导致持续性控制权变更的交易需要事先申报。根据《欧盟并购条例》，“控制”经由对另一经营者全部或部分资产的所有权或使用权，以及对另一经营者董事会等机构的组成、表决能够施加决定性影响的权利实现。在跨境技术许可或入股的场景下，特别是标的技术对于业务开展起到根本性作用或构成独立业务的情况下，许可方或入股方针对知识产权享有的权利可能构成对接受许可或入股的经营者的控制。值得注意的是，大多数欧盟成员国都采取与欧盟类似的判断标准，因此若一项跨境技术交易触发欧盟的反垄断申报义务，在交易各方拥有某成员国境内业务的情况下，也可能触发该成员国的申报义务。根据欧盟的“一站式”规则，如果交易同时触发欧盟和欧盟成员国的反垄断申报义务，在欧盟层面进行申报后就无需再在成员国成员进行申报。

如果某交易方为美国企业或者交易方在美国具有业务或者营业额，跨境技术交易还可能触发美国的反垄断申报义务。美国《哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯改进法》（Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act of 1976，以下简称“HSR法”）要求达到特定交易规模和营业额标准，以及影响美国商业活动的资产、股票或非股份权益并购在交割前向主管机关进行申报。因此，任何有形或无形资产、股份或其他权益的收购都面临潜在的反垄断申报义务。在跨境技术交易场景下，对知识产权的收购、以知识产权入股或入伙，或通过技术交易取得其他权益都可能落入HSR法的监管范围，需要进一步判断交易各方以及交易本身是否满足反垄断申报标准。

（五）跨境技术交易中的反垄断合规应对

针对跨境技术交易中可能存在的上述反垄断监管合规问题，企业可以考虑采取的应对措施包括：

1. 反垄断风险评估

在跨境技术交易早期阶段及全程对可能涉及的反垄断合规风险进行综合评估。尤其是可能触发各个法域反垄断申报义务的交易，需尽早对各法域申报义务进行梳理和评估，避免“抢跑”风险。对于不涉及反垄断申报的跨境技术许可或转让交易，在协议期内也宜持续关注境内外滥用市场支配地位、垄断协议等反垄断合规风险。

2. 交易文件中纳入反垄断合规条款

为避免协议期内经营过程中的反垄断合规风险，以及出于落实交易各方为交易本身取得政府审批的目的，交易各方可考虑在交易文件中嵌入反垄断合规条款，包括经营者集中申报义务及类似“赴汤蹈火（hell or high water）”条款、交易双方对反垄断合规经营的承诺与保证，以及技术入股场景下对目标公司的反垄断合规要求。

3. 做好反垄断风险隔离

在交易全阶段保持反垄断风险预警，并做好反垄断风险隔离，例如时刻保存拒绝介入垄断行为的证据、涉标准必要专利交易中留存已履行FRAND原则的证据、技术投资入股交易中作为股东持续关注被投资企业的反垄断合规问题并与被投企业之间进行风险隔离等。

4. 日常反垄断合规管理与建设

市场监管总局于2024年3月21日发布的《经营者反垄断合规指南（征求意见稿）》对“合规激励”进行了专章规定，明确“反垄断执法机构在对垄断行为作出处理时，可以酌情考虑经营者反垄断合规管理制度的建设及实施情况”。日常反垄断合规管理与建设的重要性由此进一步凸显，企业在日常运营中可以从机构人员设置、管理制度、工作流程等全方位嵌入反垄断合规要求，高效控制合规风险。

下篇中，我们将继续探讨跨境技术交易中的国家安全审查监管合规重点问题。

[注] 

[1]（2018）京73民初780号民事判决书、（2020）最高法知民终1458号民事判决书。

[2]（2021）最高法知民终1482号民事判决书。

[3]（2021）最高法知民终1790号民事判决书。

[4]（2013）粤高法民三终字第3xx号民事判决书。

[5] 《滥用知识产权规定》第十条。

[6]（2021）最高法知民终1482号民事判决书。

[7] 发改办价监处罚〔2015〕x号行政处罚决定书。

[8] 即两个或者两个以上的专利权人通过某种形式将各自拥有的专利共同许可给第三方的协议安排，也称为“专利联营”，若专利联营成员交换价格、产量、市场划分等有关竞争的敏感信息，可能构成垄断协议行为。

[9] 《反垄断法》第三十三条规定：审查经营者集中，应当考虑下列因素：

（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；

（二）相关市场的市场集中度；

（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；

（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；

（五）经营者集中对国民经济发展的影响；

（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。