“背靠背”支付条款通常指，合同约定负有付款义务的一方（常见为“甲方”），以其获得在其他合同中第三方支付的价款，作为其向合同相对方（常见为“乙方”）支付双方合同项下价款之前提的条款，多见于建设工程、买卖、技术服务等存在总分包、连环买卖或系统集成等情形的合同中。

司法实践中，有关此类条款的效力及适用问题的争议由来已久。此次《批复》的发布和实施，对于统一法律适用和裁判规则，防范治理大企业拖欠中小企业账款行为，具有重大积极正面意义。但是，《批复》能否充分发挥预期效果，是否会引起溢出效应，亦有待实践检验，可能需配套机制加以平衡和协调。以下笔者将分享《批复》的相关规定及理解，以及基于自身经验观察的浅见思考。

一、此前司法实践中有关“背靠背”条款问题的主要争点

“背靠背”条款约定的是价款支付问题，实质所要解决的是信用风险分配问题。合同约定甲方收到第三方（项目业主或下游采购方）付款后再向乙方付款，以及在第三方分期或按进度付款的情况下，甲方亦分期或按进度向乙方付款，商业本质均是甲方为了转移或分散支付风险、减轻资金压力。

此前司法实践中，就此类条款的法律性质及效力问题，争议通常在于应将该等支付约定理解为附条件还是附期限。简言之，在相应工作已完成、但第三方尚未付款情形下，如果理解为附条件，且乙方无证据证明甲方严重怠于向第三方催款，法院基于意思自治原则，一般不会否定该等条款之效力，从而不支持乙方索款诉请。而如果理解为附期限，则法院有可能进一步认定属于期限不明情形，从而支持乙方索款诉请。

最高人民法院的在先案例对此也存在不同认定。例如在建筑工程类案件中，即有支持分包方摆脱“背靠背”条款索偿合同款的案例，而在技术委托开发合同纠纷案件中，也有认可该等条款效力的案例。这也可能体现出保护农民工权益等价值取向。

近年来的司法案例中，亦存在乙方试图基于《保障中小企业款项支付条例》（简称“《保障条例》”）的相关规定突破“背靠背”条款，但相对不常见。

二、《批复》的主要规定内容及思路

《批复》此次跳出了是附条件还是附期限的争论，专门针对大型企业与中小企业之间合同中的“背靠背”条款，基于《中小企业促进法》和《保障条例》，从违反效力性强制性规定角度，否定了此类条款的效力。结合最高法新闻稿来理解：

在适用范围方面，《批复》适用的案件类型范围为合同纠纷，合同主体方面，主要为大型企业与中小企业之间签订的合同。就大型企业与中小企业的界定，工信部、国家统计局、国家发改委、财政部此前制定了《中小企业划型标准规定》。按照该规定，工业领域从业人员1000人以下或营业收入4亿元以下的，建筑业领域营业收入8亿元以下或资产总额8亿元以下的，批发业领域从业人员200人以下或营业收入4亿元以下的，软件和信息技术服务业领域从业人员300人以下或营业收入1亿元以下的等等为中小微型企业。

在条款效力方面，《保障条例》第六条规定大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，第八条规定大型企业应当合理约定付款期限并及时支付款项。最高法认为，该等规定性质上属于民法典第一百五十三条第一款规定的强制性规定，即效力性强制性规定。因此，此类条款应当认定无效。但此类条款被认定无效，不必然导致合同其他条款无效。

在约定无效后的付款期限及违约责任方面，《批复》并未“一刀切”。法院可根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯、关于资金占用利息的约定、合同价款构成等合理确定，平衡双方利益。但无论是实体还是举证责任分配方面，总体上有利于乙方。

在溯及力方面，因《保障条例》自2020年9月1日开始施行，对于2020年9月1日之后大型企业和中小企业签订此类条款引发的案件，即适用《批复》之规定。对于时间在先的同类案件，虽然不能直接适用《批复》规定，亦可参照考虑。

鉴于《保障条例》的规范层级系国务院颁布的行政法规，因此《批复》将该条例第六条、第八条定性为效力性强制性规定，据之否定大型企业与中小企业之间的“背靠背”条款之效力并作出溯及力规定，法律逻辑自洽，充分响应了改善中小企业经营环境，保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业合法权益的宏观政策导向。

三、对于“背靠背”条款的再思考

《批复》显然有助于解决我国经济生活中长期拖延支付中小企业应得款项的沉疴痼疾，有利于保证合同公平，符合《中小企业促进法》的立法宗旨和国家促进中小企业发展的长期战略。但是，如《批复》所针对的地方法院之请示，一定程度上存在“当事人普遍约定”此类条款现象，虽然并非“存在即合理”，但自然有整体环境原因。《批复》施行后，可能有以下问题有待实践检验，以及需配套机制加以平衡协调。

（一）信用风险应当如何合理分配

大型企业与第三方签订合同，亦面临第三方拖延付款的风险。相对于大型企业与中小企业之间的关系，某些第三方与大型企业之间的强弱悬殊可能更甚。在项目实施过程中，大型企业除借助于中小企业外，自身亦可能投入大量人财物力，而同样无法及时获得结算付款。在此情况下与中小企业签订“背靠背”条款，与其说是“转嫁”信用风险，也可能是安排“分担”信用风险。

当存在需要分配信用风险的合理需求时，仅禁止“背靠背”条款恐难以解决根本问题。如果“大型企业的交易对手方的破产风险”不可“转嫁”，导致大型企业自身陷入破产风险，这绝非包括中小企业在内的各方所乐见。

下一步，在“背靠背”条款被限制乃至否定的背景下，一方面，大型企业应当充分考虑自身所要承受的风险，避免不合理竞争，另一方面，这也可能导致大型企业重新评估财务风险和资金压力，上调项目报价，则第三方可能需付出更高成本。

另如笔者参与处理的一事中，项目所在地的某中小企业虽为乙方，但协助甲方进行了项目商业机会的开发和获取。合同考虑双方的情况，约定了乙方协助甲方催收业主应付款项的义务。在此情况下，“背靠背”条款有其合理性，对该等条款之效力应当综合考虑和认定。

（二）非大型企业与中小企业之间的“背靠背”条款是否有效

《批复》统一了对大型企业与中小企业之间的“背靠背”条款效力问题的认识，但如果合同双方并非大型企业与中小企业关系，此类条款是否有效、应如何适用，仍无定论。如果认为此类条款一概无效，显然不符合《批复》的法律规范基础和出发点。有关“背靠背”约定系附条件还是附期限的争论可能仍旧存在，个案裁判规则仍难统一。

（三）中小企业的告知义务及对大型企业交易决策的可能影响

《保障中小企业款项支付条例》第三条第二款规定，中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。

如果缔约时中小企业未履行告知义务，对“背靠背”条款效力问题的认定是否产生影响？从保障《批复》实施效果角度出发，显然不应当认为如果中小企业缔约时未履行告知义务，即可认定“背靠背”条款有效。

但是，如果大型企业在缔约时明确询问交易对方是否系中小企业，乃至要求提供相关材料证明，而交易对方提供虚假答复和材料，声称并非中小企业，履约过程中又主张自身实为中小企业，应如何处理？从诚实信用原则出发，笔者认为法院原则上不应再支持该方诉请。

由此，未来某些大型企业在选择分包商和供应商时，投标人属于中小企业是否会对其决策有影响，会否优先选择大型企业交易，有待观察。

（四）缔约后情况变化时如何处理

缔约时乙方不属于中小企业，双方约定了“背靠背”条款，但履约过程中乙方由于裁员、业绩下滑等原因，符合了中小企业之标准，可否主张适用《批复》？笔者认为从维护交易稳定性、符合当事人合理预期、防范恶意促使条件成就等角度，原则上不应支持。

（五）大型企业是否会“约定”中小企业更多义务或更苛刻付款条件

按照《批复》，否定“背靠背”条款效力后，在满足其它支付条件情况下，大型企业应当及时支付合同款项。但如果大型企业确实需要分配第三方迟延付款的风险，在失去了“背靠背”条款这一工具后，是否会在合同中约定中小企业更多义务或更苛刻付款条件？如果司法实践中要将之一一击破，需要消耗多少司法资源，能否起到良好的司法和社会效果？均有待观察。

（六）涉外交易是否会规避适用中国法及境内解决争议

在存在涉外因素的交易中，如果大型企业认为， “背靠背”条款是必备安排，则为巩固该等条款之效力，不排除会约定与中小企业间的合同适用外国法、在我国域外解决争议，可能导致增加交易成本、降低交易效率。

综上，《批复》的重大积极正面意义毋庸置疑，有助于解决司法实践中亟待处理的问题，但社会经济生活包罗万象，个案处理亦应综合考虑具体情况、妥善平衡各方权益，而解决社会信用风险问题还需合力施策、溯源治理，正所谓：

半亩方塘一鉴开，天光云影共徘徊。

问渠那得清如许，为有源头活水来。