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从Kakao掌上商城同意表决程序一案——浅析韩国反垄断经营者承诺制度
从Kakao掌上商城同意表决程序一案——浅析韩国反垄断经营者承诺制度
韩国的“同意表决制度”是反垄断经营者承诺制度（又称“反垄断执法和解制度”）的一种具体运用，是指公平交易委员会在对涉嫌垄断行为进行反垄断调查过程中，由被调查的经营者主动提议采取消除限制竞争后果、补偿受损消费者、改善交易秩序的整改措施，公平交易委员会在征询多方意见的基础上决定就涉嫌垄断行为的违法性不做认定，直接与经营者达成和解，迅速终结调查程序的制度。从性质上来看，“同意表决制度”属于一种行政和解制度。
与传统上的罚款、纠正令等制度相比，同意表决制度自带迅速恢复竞争秩序、保护消费者以及中小企业合法权益的优点。但，公平交易委员会在其执法实践中对同意表决制度的运用并不普遍。据统计，自2011年首次制定该制度以来，截至2024年12月31日，同意表决程序申请件数仅为28件，其中启动同意表决程序的案件只有9例。本文拟以Kakao掌上商城同意表决程序为切入点，简要探析韩国同意表决制度。
一、案情简要介绍
Kakao （Talk）类似于微信，系一种韩国国民聊天软件，除了具有常见的通讯功能外，还具备内容检索、网购、“送礼物”等功能。近日，公平交易委员会调查发现，Kakao掌上购物商城Kakao Gift在向入驻其平台的供应商收取销售佣金时存在反垄断违法嫌疑，具体表现形式为，Kakao Gift强制入驻商家一律采用包邮定价方式（即，强制商家将配送费计入至产品销售价格中），并按此销售价格收取销售佣金。Kakao Gift作为商品销售中介平台，对商品配送费一并收取销售佣金的行为涉嫌《大规模流通业法》中所禁止的“要求提供不当经济利益”的行为。2024年5月，公平交易委员会对Kakao正式启动了反垄断调查程序。
2024年10月31日，Kakao向公平交易委员会提出启动同意表决程序之申请，并主动提出改善掌上商城市场交易秩序、实现平台与商家共赢的整改措施，具体内容为：
（1）改善交易秩序：给予入驻商家商品配送类型选择权。
允许商家根据实际情况自行选择是否将配送费计入商品价格，并将商品价格和配送费分别进行标记，仅针对商品价格收取销售佣金。
（2）实现共赢：向供应商提供约92亿韩元的经济性补贴。
通过下调电子支付结算手续费、冻结委托销售手续费、不征收配送手续费等方式，降低供应商手续费成本约64亿韩元；通过进行打折营销和补偿折扣金额、为广告产品无偿提供现金补贴的方案，提供营销补贴约28亿韩元。
2025年1月20日，公平交易委员会在对案件进行初步分析，综合考虑申请人提出的整改措施的可行性以及预期效果后决定依据Kakao之申请启动同意表决程序。公平交易委员会表示将与Kakao尽快细化整改措施，制定暂行（临时）同意表决案后，征询利益相关方以及相关部门的意见。
此次同意表决程序的启动是自2022年7月《大规模流通业法》引入同意表决制度以来，首次适用于在线商城的案例，在改善在线商城的不合理交易惯例，以迅速且有效的方式恢复交易秩序方面有着重要的意义。
二、韩国同意表决制度的适用
（一）同意表决制度的适用范围
根据《垄断规制与公平交易相关法律》（下称“《公平交易法》”）第89条第①款规定，经营者所实施的行为属于以下三种任意一种时不得适用同意表决制度，需要开展正式的反垄断调查：
第一，属于同法第40条第1款所规定的不当的协同行为之情形；
第二，属于同法第129条第2款所指的应向检察总长举报之情形（即，违法事实明确且重大，严重危害竞争秩序）；
第三，执法机构作出同意表决决定前撤销申请之情形。
可见，公平交易委员会以列举消极要件的方式规定了同意表决制度的适用范围。据公平交易委员会说明，之所以列举以上三种消极要件的原因分别在于，1）防止出现实施同一个协同行为的经营者，因仅有部分经营者提出同意表决申请，而出现不同的经营者受到不同程度的行政处罚的情形；2）防止出现通过行政和解的方式豁免严重违反法律规定的经营者的情形；3）防止出现依据经营者申请而启动的同意表决程序不再存在申请方之情形。
（二）同意表决程序
1、同意表决程序的启动
同意表决程序的启动主要分为三个阶段，①同意表决程序的申请；②同意表决申请的会议报告；③决定是否启动同意表决程序。
第一、同意表决程序的申请
根据《公平交易法》第89条第①款和第②款规定，同意表决程序必须由被调查主体以书面方式申请启动。书面申请中应明确载明（1）案涉行为所涉及的事实关系；（2）中止案涉行为、恢复原状等可以恢复竞争秩序、积极改善交易秩序所必要的整改措施；以及（3）补偿或预防消费者或其他经营者损害的整改措施。同意表决程序启动书面申请必须在调查或核查阶段提出。即，调查开始前无法申请。
第二、同意表决申请的会议报告
根据《同意表决制度运营程序等相关规则》（下称“《同意表决制度规则》”）第5条第①款规定，调查官在收到同意表决启动申请后应后附自己的审查意见等文件，并向审查会议进行报告。
第三、决定是否启动同意表决程序
根据《公平交易法》第90条规定，公平交易委员会在综合考虑整改措施的必要性以及预期效果、消费者损失直接补偿方案的必要性等后决定是否启动同意表决程序。根据《同意表决制度规则》第5条第①款规定，各审查会议应在调查官进行报告后14日内决定是否启动同意表决程序。
2、同意表决案的起草、公示及意见征询
该阶段可以再细分为①起草临时（暂定）同意表决案；②征询第三方意见；③最终同意表决案的起草及提交三个阶段。
根据《同意表决制度规则》第8条第1款，调查官与申请人进行协商后起草临时（暂定）同意表决案并向委员长进行报告。临时同意表决案的起草应自决定启动之日起30日内完成，但可以经各审查会议议长的许可进行延长。根据同规则第9条第2款规定，调查官向委员长报告同意表决案之日起5日内应进行公示，公示期间一般为30日以上60日以内。意见征询对象为申请人、相关行政机关的长官、检察总长以及利害关系人。公示内容需明确载明（1）经营者的涉嫌垄断行为概要；（2）相关法律条款；（3）承诺的整改措施；（4）其他必要信息。
征询意见属于必经程序，但公平交易委员会有权随时中断同意表决程序，重新开启正式的调查程序。意见征询期间届满后14日以内，调查官应起草最终的同意表决案并提呈至各审查会议。
3、同意表决方案的审议及确定
该阶段可以再细分为①同意表决案的审议及表决；②同意表决决议的起草；③同意表决决议通知三个阶段。根据《公平交易法》第90条第4款，各审查会议就是否同意最终的同意表决案进行另行审议和表决。审议及表决之日，调查官及申请人应出席会议，利害关系人以及各相关行政部门亦可经申请或依职权出席会议。各审查会议应自决议之日起30日内起草同意表决决议，但该期限可经会议议长同意进行延长。同意表决决议需载明案涉行为、同意表决的要件等内容，并明确提示该表决不得被视为案涉行为违反反垄断法。最后，审判管理人应将决议书正本送达给申请人，并将副本送达至调查官、监管执法机构等部门。
（三）同意表决程序的法律后果
1、与第三方民事诉讼的衔接
第三方损害赔偿请求权的行使不受同意表决程序的影响。经营者履行承诺决定后执法机构终止调查并不免除经营者理应承担的民事责任。但需要注意的是，同意表决程序本身不能视为受到违法制裁，故，另行提起民事诉讼后对行为的违法性仍需要举证证明。
2、承诺的履行监督
根据《公平交易法》第90条及92条规定，获得同意表决的申请人应向公平交易委员会提交同意表决履行计划及履行结果。在合理的期限内，无正当理由，未能履行承诺的，每日处以200万韩元的逾期履行罚款。
三、小结
韩国同意表决制度本质上属于反垄断和解的一种方式，是经营者为了避免难以预见的更为严厉的行政处罚的选择，亦是公平交易委员会节约行政成本的有效途径。著名法学家波斯纳曾表示，“垄断最普通的结果是和解，而不是审判。”然而，在韩国该制度因长期受到“公权力不能处分”公法原则的质疑以及执法机构裁量权过大乃至与申请人非法串通等质疑，实践中未能得到普遍认同和广泛应用。
韩国公平交易委员会目前面临的主要课题为提高同意表决制度的公信力、活跃同意表决制度。韩国公平交易委员会通过本次案件一定程度上预示了其活跃同意表决制度的决心，为正在接受反垄断调查的企业提供了一个自我救济路径。
