一、商业秘密维权面临的几个困境

我国当前的商业秘密保护法律体系尚不完善，司法裁判标准亦缺乏统一性。同时，与专利权、商标权等传统知识产权类型相比，商业秘密缺乏权利公示，其权利边界不清晰。因而，商业秘密的司法保护长期面临着举证难、审理难、保护难的困境。

（一）商业秘密权属界定

商业秘密侵权大多发生在员工离职带走商业秘密，或者合作伙伴泄露商业秘密的场景下。因双方存在特定关系，商业秘密权属界定复杂。在劳动/劳务关系存续期间，单位员工在工作中形成的商业秘密到底归属于员工还是单位，需要区分该技术成果属于职务技术成果还是非职务技术成果；员工离职后继续从事相关领域的工作，如何区分有关技术方案到底是员工自身的专业知识和技能，还是权利人的商业秘密，也较难处理。在很多的委托研发、合作研发或技术转让场景中，商业秘密权利人大多处于技术弱势方，在技术提供方未向其实际交付技术资料之前，权利人通常无法掌控相关商业秘密，甚至可能对商业秘密的详细内容知之甚少，难以举证。在“香菇多糖案”[1]中，法院根据权利人基于约定曾向被诉侵权人交付过技术秘密的载体，被诉侵权人不能举证证明其在接收载体前已经通过其他正当途径获取其中的技术信息，对商业秘密的权属做出了认定。在“正极材料及前驱体案”[2]中，法院提出了适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条对商业秘密债权给予救济的新思路。但除上述典型案例外，还应看到的是，司法实践中有大量的企业未能系统、完整地保存商业秘密研发记录，也未能形成规范的交付记录，无法清晰证明商业秘密的形成和交付，因举证不足陷入被动局面。

（二）商业秘密三要件构成认定

权利人所主张的信息是否构成商业秘密是商业秘密纠纷审理的重点和难点。法院通常审理以下几个方面的内容：第一，审查权利人主张受到侵害的技术信息、经营信息的内容和载体是否明确；第二，是否符合秘密性、保密性、价值性的法定要件。虽然2019年《反不正当竞争法》修改后，规定了商业秘密案件中的举证责任倒置规则，但在司法实践中，原告对于明确商业秘密的具体内容及所主张的信息是否符合商业秘密法定要件仍承担主要的举证义务。特别是“秘密性”要件的认定，由于“不为公众所知悉”本质上属于消极事实，权利人往往需要投入大量资源进行非公知性鉴定。然而，即便拥有非公知性鉴定报告，报告的举证效力也并非绝对，仍会因鉴定人资质、鉴定方法、鉴定材料等方面的瑕疵不被法院认可。此外，随着商业秘密侵权案件越来越多地拓展到新质生产力领域，实践中出现的如大数据、算法、育种材料、生物菌种等新类型信息能否构成商业秘密客体以及三要件审查标准尚不明晰，也给案件审理带来了一定的困难。

（三）商业秘密侵权认定

商业秘密的侵权手段形式多样且隐蔽性强，在数字经济时代，商业秘密侵权手段已经扩大至电子侵入，如通过植入木马、远程控制、爬虫技术等手段非法获取企业存储在云端的商业秘密。企业在遭到电子侵入后难以及时发现，往往在遭受重大损失后才得知商业秘密泄露。因此，权利人往往难以掌握侵权人的具体侵权方式。在司法实践中，法院一般也都是依据现有证据证明的事实等多种因素，认为侵权行为存在的可能性很大，推定存在侵权行为。这就对权利人的举证提出了较高的要求，如果不能使得法官形成内心心证，就很有可能败诉。

二、法律谈判是解决商业秘密纠纷的重要路径

正因当前我国的商业秘密法律保护体系尚存诸多不足，加之司法审判标准缺乏统一性，这导致无论是权利人还是被指控侵权的一方，在诉讼案件审理过程中都面临着很大的不确定性和潜在风险。诉讼程序往往伴随高昂的诉讼费、取证成本及鉴定支出，对于许多中小企业而言是一笔沉重的负担。同时，案件从立案、审理到判决执行通常需要耗费数年时间，即使企业最终胜诉，也难以挽回全部损失，案件诉讼过程中面临的二次泄露商业秘密的风险也让很多企业望而却步。

然而，商业秘密本质上是一种市场竞争工具，商业秘密诉讼背后所牵涉的实则是各方的利益。正因如此，系统考虑权利人和侵权人双方利益的法律谈判在化解商业秘密纠纷方面拥有得天独厚的优势。通过谈判协商，商业秘密纠纷解决周期可大幅压缩至数月，避免“迟来的正义”。谈判过程中采用的严格保密程序，也能最大限度防范商业秘密二次泄露风险。更为关键的是，谈判达成的和解协议经司法确认后具备强制执行力，既能实现权利救济，又能维系商业合作关系，契合企业持续经营的根本诉求。法律谈判的优势在于通过“刚性原则”与“弹性策略”的有机统一，在商业秘密保护与企业竞争利益之间架设起效率与公平的桥梁，为商业秘密纠纷解决提供更为务实、高效的非诉讼解决路径。

（一）法律谈判遵守的原则

1、诚信原则

法律谈判与商业谈判有着本质差异，其谈判依据是具体的事实和证据，始终在法律的基本框架之内。法律谈判必须始终遵循诚信原则，通过瞒天过海、偷梁换柱等技巧计谋来达成合意，不仅无法真正促进双方达成共识，反而可能触犯法律，给当事人带来诸多不利后果。诚信原则要求谈判各方坦诚相待，如实陈述事实、表达诉求，以真诚的态度推动谈判进程。

2、合法性原则

法律谈判必须在法律允许的范围内进行，不采用胁迫、欺诈等违法手段来达成协议。只有遵循合法性原则，谈判达成的协议才具有法律效力，能够得到法律的保护和认可。合法性原则是法律谈判的底线。

3、保密原则

在商业秘密纠纷谈判过程中，各方可能会接触到大量的保密信息，这些信息对于当事人来说至关重要，一旦泄露可能会给其带来巨大的损失。法律谈判各方有义务严格遵守保密原则，不得向无关第三方泄露在谈判过程中获知的任何保密信息，保密原则也是法律谈判不可或缺的一环。

（二）商业秘密纠纷解决策略的法律谈判理论基础

1、零和博弈

零和博弈是指在一个博弈过程中，一方的收益必然意味着另一方的损失，且所有参与方的收益和损失相加总和为零[3]。诉讼是一个典型的零和博弈场景，双方利益是对立的，一方所得即为另一方所失，不存在合作或共赢的可能。与之相对应的是非零和博弈，允许双方合作实现利益共赢。在商业秘密纠纷的法律谈判中，应当摒弃简单的对抗性思维，采用非零和博弈的策略，通过寻找双方的共同利益，探索出一条共赢之路。

2、锚定效应

锚定效应，是指人们在做决策的时候时，易受第一印象或第一信息支配，就像沉入海底的锚一样把人们的思想固定在某处[4]。在法律谈判中，锚定效应可能表现为一方在谈判初期提出的初始条件或要求，这一初始信息会对后续的谈判过程产生重要影响，使双方围绕这一“锚点”进行讨论和协商。因此，在谈判过程中需要意识到锚定效应的存在，既要谨慎设定自己的初始提议，以免过于偏离合理范围，又要学会识别对方可能利用锚定效应设置的策略，从而在谈判中保持理性和主动。

3、最佳替代方案（BATNA）理论

最佳替代方案（BATNA：Best Alternative to a Negotiated Agreement）指的是假如谈判无法达成协议时，一方可采取的最优替代方案。它是谈判底线的决定因素，直接影响谈判者是否接受协议条件[5]。在法律谈判中，明确BATNA对于制定谈判策略至关重要。在开始谈判前，应当全面评估各种可能的替代方案，通过分析和比较这些替代方案的可行性、成本、收益和风险等因素，确定自己在谈判中的最佳替代方案。这不仅可以帮助谈判者在谈判中更有底气地争取有利条件，还能在谈判陷入僵局时，提供明确的行动方向，避免因过度依赖谈判达成协议而做出不利决策。同时，了解对方的 BATNA 也有助于预测对方的行为和底线，从而更好地调整自己的谈判策略，以实现自身利益的最大化。

三、通过法律谈判解决商业秘密纠纷的案例解读——以一起合作伙伴侵害商业秘密纠纷解决为例

拥有产品制造工艺商业秘密的权利人甲公司与乙公司存在多年的供销合作关系。双方合作终止后，甲公司发现乙公司在市场上销售类似的产品，遂以侵害商业秘密为由将其诉至法院，在立案后双方就和解事宜展开了法律谈判。下文详述具体的谈判过程。

（一）谈判前的准备

谈判的本质是通过利益博弈达成共识，而这种博弈的胜负往往取决于双方对事实、法律、策略和资源的掌控程度。因此，在进入正式的法律谈判之前，必须进行全面、细致的准备，以确保在谈判过程中能够占据主动，最大限度地维护自身的合法权益。

商业秘密纠纷案件的审理关键包括商业秘密的界定、侵权行为的认定以及损害赔偿的计算等。因此，在谈判前一般需完成侵权行为的初步证据固定、商业秘密非公知性鉴定、商业秘密同一性比对和损失赔偿数额的评估等工作。通过上述准备，不仅能够为诉讼提供坚实的依据，还能实现“以诉促谈”的策略目标。充分的证据展示能够向侵权方传递强烈的信号：若谈判失败，权利人已做好充分准备通过诉讼维护自身权益，这种策略可以在谈判中形成心理优势，迫使对方在权衡诉讼风险后更倾向于接受合理的和解方案。同时，这种诉讼与和解谈判“双轨并行”的策略也能够使得权利人始终在谈判中保持主动权，确保无论谈判结果如何，都能最大限度地维护自身利益。

（二）关注利益，而非立场，找准谈判的切入点

侵权方在谈判初期通常表现出较为强硬的态度：拒绝承认侵权事实，主张商业秘密不具备法律保护要件，并要求降低赔偿金额、延长支付期限；以及多次提出细节争议以拖延谈判进程等。谈判的核心原则之一是“关注利益而非立场”，即便侵权方态度强硬，坚决否认侵权事实，或者固执地坚持侵权技术系独立研发所得，这并不意味着谈判就此陷入僵局、无法继续推进。侵权方出于自身利益的考量，常常会采取防御性或极端化的立场，但其真正渴望实现的利益，往往深藏于这些看似强硬的表面立场背后。深入分析可知，侵权方深层次的利益其实是维持自身在市场中的竞争优势，担忧公开的司法判决会对企业商誉造成难以挽回的损害，希望规避禁令对其产品上市计划产生的不利影响。在此基础上，权利人或可提出技术许可提议，以此为契机推动谈判继续进行。

商业秘密纠纷谈判的本质，是寻求双方利益的共赢，而非陷入你输我赢的零和博弈。只要能够深入剖析对方背后真实的利益诉求，巧妙且灵活地设计利益交换策略，仍然能够找到推动谈判顺利进行的可行方案。

（三）设计谈判策略

在商业秘密纠纷法律谈判中，谈判策略设计是影响谈判成败的核心要素，前文提到的多个谈判理论可以为权利人设计谈判策略提供重要指引。在谈判过程中，通过非公知性鉴定报告、同一性鉴定报告等，形成“可诉讼化”的威慑压力，运用BATNA理论，有助于在谈判中更有底气地争取条件。此外，商业关系也是设计谈判策略的一个重要筹码。因甲乙公司既是竞争对手，又是上下游供应商关系，甲公司作为上市公司在提起诉讼的第一时间就向公众公开披露了诉讼信息。通过利用行业舆论压力，让乙公司意识到资本市场舆情传导可能引发的连锁反应，这一策略有效地迫使乙公司重新回到谈判桌前，为后续的谈判创造了有利条件。

（四）选择让步策略

阶梯式让步是一种较为常见且契合商业秘密纠纷谈判的有效让步方式，其核心在于让步幅度呈现出阶梯状递减的态势。在商业秘密纠纷谈判中，权利人所主张的信息是否符合商业秘密的法定要件是一个较为复杂的问题，双方往往各执己见，同时损害赔偿数额也往往难以精确量化，这使得谈判双方在赔偿金额、侵权责任承担等核心问题上存在较大分歧。采用阶梯式让步策略，能够根据谈判进程和双方的态度变化，灵活调整让步幅度，逐步缩小分歧。

在谈判初始阶段，因双方对彼此的立场和底线了解有限，气氛相对紧张。双方就赔偿金额存在较大分歧，在初次报价后，权利人可以主动提出降低一定比例的赔偿要求，同时强调停止侵权行为是谈判的前提条件。通过这一较大的让步幅度，缓解紧张气氛，激发对方进一步沟通的意愿，为后续谈判奠定良好基础。

随着谈判的深入，进入中期阶段，双方对彼此的立场和底线已有一定了解，每一次让步都需要更加谨慎。此时，对方已经对侵权行为的性质、商业秘密的价值以及实际损失有了更深入的判断。因此，在这一阶段，让步幅度应逐渐缩小，同时强调停止侵权行为的彻底性和禁止未来同类侵权行为的必要性。通过减小让步幅度，向对方传递一个信号：权利人的利益诉求是合理且不可轻易妥协的，同时也给对方造成一种让步空间逐渐收窄的紧迫感，促使对方在后续谈判中做出相应调整。

到了谈判后期，当双方接近达成协议的关键时刻，让步幅度应进一步减小，甚至可以采取微调的方式。这一阶段的让步主要是为了解决一些细节问题，消除双方在个别条款上的分歧。在商业秘密纠纷中，可能涉及到侵权责任的承担方式、赔偿金的支付方式、支付时间等具体条款。通过精准而小幅的让步，既能满足对方在关键问题上的合理需求，又能确保自身核心利益不受损害，最终促成谈判协议的达成。

（五）协议条款的闭环设计

在双方就和解方案达成初步意向后，和解协议条款的设计是确保谈判成果有效落地的关键环节。在商业秘密侵权案件中，和解协议的签订不仅要彻底解决当前纠纷，还需构建清晰的法律框架以预防未来风险。以下是协议条款设计的几个核心要点：

1、权属确认与侵权行为的固定

协议应明确要求侵权方确认涉案商业秘密的权属，并承认其侵权行为。这一确认不仅能够固定侵权事实，还能为后续可能的争议提供关键证据。同时，协议需明确侵权方需立即停止侵权行为，包括但不限于停止制造、销售侵权产品，并彻底删除或返还涉及商业秘密的载体等。

2、保密义务的约定与例外

如果侵权方希望对和解内容及案件处理结果保密，可以在协议中约定保密条款。但为避免条款过于绝对，应约定保密义务的例外情形，例如因法律或法院要求必须披露的情形，不视为违反保密义务。

3、设置惩罚性赔偿条款

为防止未来可能出现的二次侵权行为，协议中应设置惩罚性赔偿条款，明确约定若侵权方再次侵犯权利人商业秘密，将承担惩罚性赔偿责任。该等条款不仅可以对侵权方形成强大的威慑力，促使其严格遵守和解协议，还可以在侵权方再次侵权时，为权利人提供充分的赔偿保障，弥补其因二次侵权所遭受的损失。

4、设定权利保留条款

协议应约定权利保留条款，明确未涵盖的侵权行为（例如未发现的侵权产品或行为）仍可追责。这一条款旨在防止侵权方借和解逃避全部责任，确保权利人在协议之外的权益不被侵害。

结语

当前我国商业秘密法律保护体系仍存在诸多待完善之处，主要表现为法律适用标准不够明确、司法裁判尺度不统一等问题。这种法律适用的不确定性直接导致商业秘密侵权案件的诉讼结果具有较大不确定性，客观上促使法律谈判成为解决此类纠纷的优先选择。作为一种非诉讼纠纷解决机制，法律谈判贯穿于商业秘密纠纷处理的全过程，能够有效平衡权利保护与商业合作，亦符合当前优化营商环境政策导向下对纠纷解决效率的追求。展望未来，随着商业秘密法律法规的日益完善以及知识产权司法保护力度的持续加强，法律谈判在商业秘密保护领域的应用前景定会愈发广阔，权利人更应前瞻性地主动将法律谈判纳入企业维权策略，探索商业秘密纠纷的非诉讼解决路径。

[注] 

[1] （2019）苏01民初3444号民事判决书

[2] （2021）最高法知民终814号民事判决书

[3] 迪帕克等著：《哈佛经典谈判术》，2009年9月版

[4] 迪帕克等著：《哈佛经典谈判术》，2009年9月版

[5] 费希尔等著：《谈判力》，2009年4月版