国务院国资委颁布的《关于规范中央企业贸易管理 严禁各类虚假贸易的通知》（国资发财评规〔2023〕74号，下称“74号文”），针对央企贸易业务中可能涉及虚假贸易的各种情形进行了全面的梳理并总结为十种情形，简称“十不准”。因虚假贸易不具有商业实质，且可能存在扰乱市场秩序、引发金融风险、税收流失，以及损害央企形象等问题，国资委严禁各中央企业开展任何形式的虚假贸易业务。74号文规定的“十不准”是国资委基于实践经验的提炼与总结，对引导贸易业务发展和履行国资监管职能具有重要指示意义。

一、虚假贸易业务的界定——是否具有商业实质

（一）贸易业务

74号文是下发至“各中央企业”的规范文件，即国务院国资委主管的九十八家中央企业。从范围上看，非国资委监管范围的中央企业、地方国有企业等似乎并不直接适用；但从实践看，74号文对所有国有企业均可能间接适用或者参照适用。

74号文明确“贸易业务指为赚取购销差价从事的‘两头在外’（原始采购端、最终销售端均在中央企业集团外）的商品买卖活动，不包括围绕生产开展的采购、销售以及子企业之间的内部贸易业务”。因此，74号文规范的贸易业务有如下特点：

首先，贸易业务是商品买卖活动，原则上服务贸易不适用74号文相关规定。但在实践中，一份合同可能同时包括货物贸易及服务贸易，且74号文明确“未在本通知禁止范围内但确无商业实质的其他贸易情形也按虚假贸易业务进行管控”，服务贸易是否属于74号文规范的范围应结合具体项目的业务实质进行判断。[1]

其次，74号文规制的贸易业务系以价差套利为目的。如果系通过提供加工服务实现物料、产品增值获利，则不属于74号文规范的范围。另外，“围绕生产开展的采购、销售”业务亦不属于74号文规范的范围，此处的“围绕生产开展”系指围绕该央企集团内部生产开展的采购、销售。

最后，74号文规范的是“两头在外”的贸易业务。“两头在外”指原始采购端、最终销售端均在某一家中央企业集团外[2]，该情况下国有企业可能被集团外部交易对手利用作为资金通道，存在较高的被骗风险。但从74号文的本质出发，相应的“两头在内”的业务虽然不具有资金被骗风险，但是如果国有企业系为虚假做大业务规模，利用外部企业作为资金通道，开展“两头在内”的贸易业务，也是不被74号文所允许的。

（二）商业实质是判断虚假贸易的关键

74号文本身没有定义“虚假贸易”，但在引言部分点明“虚假贸易背离商业实质”。《企业会计准则第14号——收入》[3]第5条对合同具有商业实质的定义是“履行该合同将改变企业未来现金流量的风险、时间分布或金额”。《企业会计准则第7号——非货币性资产交换》[4]第7条的界定为“换入资产的未来现金流量在风险、时间分布或金额方面与换出资产显著不同”或“使用换入资产所产生的预计未来现金流量现值与继续使用换出资产不同，且其差额与换入资产和换出资产的公允价值相比是重大的。”即根据会计准则，商业实质是资产控制权或所有权的让渡导致企业的未来现金流量在风险、时间或金额方面与原先有重大不同。如果一项贸易业务未能导致企业的未来现金流量在风险、时间或金额方面的显著变化，就存在不具有商业实质的风险。

从规则演变的角度看，商业实质也是虚假贸易监管的核心关注点。74号文出台前，与74号文规范目标一致的多份文件均把重点聚焦在商业实质上。例如，《做好2015年度中央企业财务决算管理及报表编制工作的通知》[5]中明确“对无交易实质的‘空转’贸易以及变相融资行为不得按照贸易业务确认收入。” 《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》[6]规定，融资性贸易业务是以贸易业务为名，实为出借资金、无商业实质的违规业务。

二、聚焦“实质”：虚假贸易的四类情形

聚焦“商业实质”可以较为准确地划分虚假贸易与其他类似情形的关系并理解74号文的关注点。

（一）循环贸易

74号文“情形六”规定，循环贸易是“通过相同企业或关联企业之间签订内容相同的多份买卖合同，形成一个闭合的货物流转回路”。结合司法实践，循环贸易的判断标准取决于循环贸易关系是否完全闭合。在（2016）最高法民终5xx号案中，上诉人主张案涉三份合同买卖标的一致、货物交货地点一致、交货时间具有连续性，存在循环贸易。最高院认为，案涉不同主体之间签订的《焦炭采购合同》不能形成闭合的循环关系，不属于循环贸易。因此，认定循环贸易的关键在于是否形成了交易闭环，循环贸易是一种以形式要件为核心的高度类型化的虚假贸易业务，语义范围上狭于虚假贸易。

74号文禁止开展无商业实质的循环贸易，换言之，也存在有商业实质的循环贸易。如果虽构成交易闭环，但如果实际是履行真实贸易合同导致的结果，亦不违反74号文。例如，在四方保兑仓交易中，涉及银行、核心厂商、经销商和监管公司四方主体，银行通知核心厂商向指定监管公司发货，监管公司收到货物后再按银行要求向经销商发货。若后续因经销商未足额付款，可能触发核心厂商对货物的回购责任，此时将形成“核心厂商-监管公司-经销商-核心厂商”的交易闭环，但不宜直接认定为74号文所禁止的循环贸易。

（二）融资性贸易

1. 融资性贸易的语义范围

融资性贸易尚未无明确的法律定义。74号文“情形四”描述了融资性贸易的形式，即合同条款通常存在垫资、借款本金、借款利息等借款合同常见表述，或通过结算票据、办理保理、增信支持等变相提供资金，为上下游企业提供融资便利。该界定从形式和实质两方面划定了融资性贸易的范围。在(2021)豫民终737号案中，针对上诉人主张本案属于融资性贸易的问题，河南高院认为：“融资性贸易采取高买低卖，没有实物交付，另外还需签订有民间借贷合同。而本案当事人之间发生了真实的货物交付，低买高卖，符合买卖合同的特征。”

由于融资性贸易常常存在资金出借和偿还的循环流转，司法实践中也存在与循环贸易不加区分的特点，例如，(2021)最高法民终435号案中，五家公司之间签订的买卖合同首尾相接，形成闭合性贸易链条是该法院认定属于融资性贸易的重要因素。但是，循环贸易侧重交易闭环的形式，融资性贸易则强调资金拆借的交易实质，对于未形成闭环但实质属于资金融通的交易而言，纠缠于其形式反而可能导致规范重点的偏离。例如，我们理解，售后回购同样存在提供融资便利的交易特点，存在构成74号文禁止的融资性贸易的可能，但既不具有交易闭环，也不能直接认定其名为买卖，实为借贷。

2. 合规与诉讼视角下融资性贸易的不同处理方式

融资性贸易中的买卖行为一般认为属于虚伪意思表示，对其效力应依《民法典》第146条第1款做否定评价，而融资行为的效力应单独评价。关于融资行为的效力，司法上存在两类三种裁判观点。第一类观点否定企业间借款合同的效力，但有两种思路，一种以“以合法形式掩盖非法目的”为由，例如，(2019)豫民再801号案中，法院认为“B公司不具有从事金融业务的资质，却实际经营金融业务，违反了国家相关金融法规的禁止性规定，属于以合法形式掩盖非法目的行为”；另一种思路“以损害社会公共利益”为由，例如，(2018)鲁11民终22xx号案中，法院认为，案涉公司并非金融机构，向社会不特定对象提供融资服务，并以此获取收益，属于擅自从事金融业务活动，损害社会公共利益。上述论证思路虽有所区别，但实质均是以《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条[7]为根本。但在无明文禁止的情形时，融资性贸易并无无效的事由。例如，(2018)最高法民终888号案中，最高院认为：“以虚假的循环买卖合同隐藏企业间融资借款法律关系，买卖合同应当认定无效，以融资法律关系并无无效事由，应为有效。”

对于循环贸易，空转走单贸易等亦可以遵循上述司法裁判思路，其虽违反74号文及其他国企监管规定，但本身的合同效力仍应回归交易法的判断成规，我们认为裁量不宜过度穿透，审查商业交易的合理性。

但是，从业务合规的角度则无法对融资性贸易或其他虚假贸易采取宽容态度。74号文明确要求“未在本通知禁止范围内但确无商业实质的其他贸易情形也按虚假贸易业务进行管控”，在实质和形式两方面都做出了要求。对于国企而言，不仅禁止开展循环贸易，而且非标仓单交易等可能具有商业实质但货权风险较高的交易亦受到严格管控，而企业以售后回购的形式进行资金拆借也可能因构成融资性交易而属于74号文禁止范围。

（三）空转、走单贸易

74号文“情形五”禁止对交易标的没有控制权的空转、走单等贸易业务。《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》[8]规定，空转、走单类贸易业务虽没有融资性质，但缺乏实物流或现金流。因此，空转、走单贸易属于虚假贸易的子项，但不具有融资属性。一般而言，空转、走单贸易的目的在于完成业绩考核目标、美化财务报表、维持评级等，例如，中央纪委、国家监委公布的一起案例中，涉案人员系为完成上级考核指标，虚假做大经营规模而开展空转贸易。[9]

1. 空转、走单贸易的识别

空转、走单的特征是缺少对交易标的的控制权，74号文采取列举式描述，包括：（1）交易标的控制权全过程未发生变更；（2）交易前交易标的已由上游企业直接转移给下游企业；（3）交易中下游企业无需通过中央企业即可直接获取交易标的；（4）交易后交易标的仍然被上游企业或与其关联企业占有并控制。

从财务会计角度看，《企业会计准则第14号——收入》第34条规定，企业向客户转让商品前能够控制该商品的情形包括“企业能够主导第三方代表本企业向客户提供服务”；在具体判断向客户转让商品前是否拥有对该商品的控制权时，应当综合考虑包括“企业在转让商品之前或之后承担了该商品的存货风险”及“企业有权自主决定所交易商品的价格”在内的事实和情况。

对比74号文和会计准则的规定可以发现，74号文的对货物控制权的认定事实上严于会计准则，结合74号文上述规定，实务中可能涉及占有改定、指示交付下的贸易是否违反74号文这一问题。最高院在（2020）最高法民终1068号案中认为：“钢材交易市场的多手连环买卖交易模式中，中间环节的买受人通过指示交付的方式将货物交付最终买受人较为普遍”。据此，参考最高院的前述案例并从74号文的规定和精神出发，其禁止的应为仅有单据流转与资金流通而无实质的货物所有权转移的业务，如果仅因形式上存在占有改定或指示交付而认定为虚假贸易，可能造成交易成本的不当攀升与监管范围的过度扩大。

2. 空转、走单贸易的预防

根据74号文的要求，不通过国有企业的占有改定、指示交付均存在合规风险。根据我们的经验，针对存在空转、走单贸易风险的业务，有如下合规建议：

（1）保留能证明业务规模合理性的书面材料。例如，证监会对某上市公司行政处罚决定书中指出，某上市公司根据目标业绩与实际业绩的差额而确定数据链业务规模，而非根据正常经营确定，显示出公司具有调节收入和利润的主观意图；

（2）针对上下游合同应分别谈判、协商、起草、签署，上下游合同不应除签署方等信息外完全相同或雷同，特别是关于存货风险、交易价格等关键问题应单独协商并保留相关协商记录。北交所对某申请上市公司的问询函中要求“结合具体合同约定充分说明贸易业务实质”，该申请上市公司结合合同约定指出，其开展的苯酚贸易的实质系通过“提货指令”的方式实现货权转移的贸易业务，而不属于空转贸易；[10]

（3）即使采取指示交付方式，国有企业应确保根据国有企业指令进行交付，自主选择物流承运商，保留相关物流单据与记录，并参与货物验收过程，对货物进行实质性的检验。例如，证监会对某上市公司行政处罚决定书中指出，该公司数据链业务的出入库单据与实物流转和所有权转移时间不一致，无法提供交易物流单，未对部分交易进行现场交接，现场验收不对产品质量进行实质性验收，据此认定该上市公司从事空转贸易。

（四）不必要的交易环节

74号文“情形三”系禁止在贸易业务中人为增加不必要的交易环节。该情形系针对国企内部贸易而言，在甲乙两家国企之间可以直接进行贸易业务往来的情况下，引入外部丙企业作为通道。引入外部企业存在两种动机，国企动机系为完成考核目标、维持信用评级、获取外部融资、实现资金套利等为目的；外部企业动机系为赚取通道费或资金占用费。因此，从合规的角度看，增加交易环节的动机对认定是否属于“不必要的交易环节”影响重大，企业应当留存书面的会议记录、协商记录、方案审批意见等材料，以便在应对调查过程中证明交易过程在商业上的合理性。

三、“形式”管理：以业务流程合规预防虚假贸易

74号文的标题由两部分构成，一是“规范中央企业贸易管理”，二是“严禁各类虚假贸易”，74号文的“十不准”情形不仅是对虚假贸易情形的规定，也包括了对中央企业贸易业务进行规范管理，以达到根治虚假贸易的目的。

（一）围绕主业范围开展贸易活动

74号文“情形一”是“开展背离主业的贸易业务”。2004年，国资委下发《关于公布中央企业主业(第一批)的通知》[11]，对部分中央企业主业进行了认定，其后，国资委多次对各中央企业主业进行调整。目前，约1/3的中央企业，特别是粮油、石化、钢铁行业央企的主业范围均包含贸易业务，无需集团董事会审批即可开展贸易业务。但大多数中央企业核定的贸易业务范围限于具体行业、限于与其主业相关的贸易业务，例如，某粮油行业央企主业包括“粮油仓储、加工、贸易及物流”。主业范围未包括贸易的中央企业拟开展贸易业务的，按74号文意旨应经集团董事会审批，且原则上不得开展与主业无关的贸易业务。

（二）谨防特定利益关系企业间的贸易

74号文“情形二”禁止参与特定利益关系企业间开展的无商业目的的贸易业务，该条文关注的核心是上下游企业间的特定利益关系，包括八种情形：（1）同一企业；（2）母子公司或由相同的实际控制人控制；（3）交叉持股；（4）主要负责人、董监高相同；（5）注册地址、实际办公地址、联系方式相同；（6）一方为另一方贸易合同履约提供担保；（7）存在长期业务关系，一方为另一方的重要供应商或特约经销商；（8）其他实质存在特定利益关系的情形等。

上述（1）-（5）属于形式关联，通过业务前尽职调查一般可以核查，而（6）-（8）在实务中则较为隐蔽，如果对手方企业不主动披露，一般难以核查，例如，2023年，某公司针对北交所对其自组网加密业务“是否存在利益输送或其他利益安排”的问询中，坦言上下游交易方“无法通过对交易进行穿透核查确认货物最初卖方与最终买方的法律主体是否具有同一性或者关联性”，基于审慎性原则不得不承认其自组网加密业务属于空转贸易。我们理解，由于实质关联关系的隐蔽性，从现实贸易开展逻辑的合理性出发，对于其他业务流程符合74号文及相关法律规定的贸易业务，不能因嗣后监管机构调查发现存在关联关系而否定原贸易业务的合规性。从争议预防的角度出发，国有企业也可以在贸易合同中将对手方与其他上下游企业不存在（6）-（8）情形中的关联关系作为对手方的陈述与保证，便于事后主张违约责任或解除合同。

（三）严格流程管理，避免异常贸易业务

74号文“情形七”系禁止开展有悖于交易常识的异常贸易业务。关于异常贸易，74号文指出了三种场景：（1）货物流、票据流和资金流“三流”不齐备；（2）无法有效判断货物真实性；（3）上下游合同雷同，差价率低于市场平均水平。

符合情形七的贸易业务不必然等于虚假贸易，但其存在巨大的合规风险。场景（1）要求三流齐备，这一描述在规范性文件中属于首次出现，不同于常见的“三流一致”表述，也足以推论国资委默许货物、资金可以因实际业务需求而进行指示交付；场景（2）与禁止空转、走单贸易的规范意旨一致，但是对贸易业务流程管理提出了更加细致的要求，要求国有企业参与货物收、发环节，取得并保留运输、仓储等物流环节单据等外部单据，关注货物存储状态，定期进行实地盘点、对账；场景（3）反映的仍然是“商业实质”的要求。商业实质要求未来现金流量在风险、时间或金额方面与原先有重大不同，因此应有重大的商业利益。这是一项实质判断，不宜以确定的利润率为标准，因此对于购销差价率较低的业务，应保留充分的业务开展前的商业可行性、合理性论证、审议记录备查。

（四）谨慎参与风险较高的非标仓单交易

74号文“情形八”禁止开展风险较高的非标仓单[12]交易。仓单可以分为标准仓单[13]与非标准仓单。非标准仓单可指标准仓单之外，由仓库或第三方物流公司出具的非期货交割用仓单。

中国期货业协会《期货风险管理公司仓单服务业务指南(征求意见稿)》就仓单交易的业务流程阐述为：“非标准仓单现货根据与客户、仓库的合同协议实现货物所有权的转移，仓单采购、销售过程中标的货物一般不进行移库。”

持有仓单代表持有人对仓储物具有提货权，无论是标准仓单还是非标仓单，持单人均不能直接控制货物，而需要通过仓储方作为中介掌握货物控制权，无法保证对商品一一映射对应进行实质管理，因此存在一货多卖或空单交易的多种风险。2022年5月底，某商贸公司转运存放在佛山市某仓储管理有限公司仓库的铝锭现货时，被其他货主阻止，原始货主重复制作仓单融资的行为才得以暴露。据了解，涉及的多家资方具有国企背景。

基于仓单的高风险，对于标准仓单，国有企业应参照金融衍生品业务进行管理，主要管理指引文件为《关于切实加强金融衍生业务管理有关事项的通知》[14]；对于交易标的为非标准仓单业务，则在原则上禁止开展。

（五）代理贸易收入确认确保财务真实性

74号文“情形九”禁止违反会计准则规定确认代理贸易收入。74号文“情形九”要求企业基于谨慎性原则，严格按照会计准则的规定，按照净额法确认代理贸易或委托加工业务收入,防止虚假做大规模。根据会计准则及国资委的相关回复，是否为“贸易代理”的主要判断标准是“向客户转让商品前是否拥有对该商品的控制权”[15]。《企业会计准则第14号——收入》第34条规定，企业在向客户转让商品前能够控制该商品的，该企业是主要责任人，应按已收或应收对价总额确认收入；否则，企业为代理人，应按净额法确认收入。[16]

（六）完善内控要求，建立防虚假长效机制

74号文“情形十”禁止在内控机制缺乏的情况下开展贸易业务并对内控制度建设提出了八项要求，既包括“严控贸易子企业数量”“贸易业务范围及贸易子企业名单需集团审批”“建立内控细则，设立内控专岗”“不得对子企业考核收入类规模指标”“开发应用贸易业务风险管理功能模块”等具体要求，也充分考虑了贸易业务形态的多样化，禁止“不具有74号文禁止情形但实无商业实质的贸易业务”，允许“虽具有74号文禁止情形但确有商业实质的贸易业务”，但须报集团审批后开展；特别地，规定对于国际贸易业务商业实质按国际惯例判断，鼓励企业探索出海经验，避免盲目束缚。

从“大进大出”到“贸易强国”是中央《关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》中提出的改革愿景。国有企业作为高质量发展中的排头兵，规范贸易业务管理，禁绝虚假贸易对完善贸易体制、实现贸易强国具有基础性意义。74号文以商业实质作为识别虚假贸易的核心概念，对国有企业开展贸易业务提出了形式和实质两方面的要求与指引，国有企业应当注重对商业实质的审核，对贸易流程进行全环节合规管理。

[注] 

[1]针对“关于如何区分贸易业务与集成业务问题的咨询”，国资委表示，中央企业可开展有商业实质的正常贸易业务，贸易业务与集成业务的区分不能由自有产品占比来确定，需要结合业务实质进行判断，即表明应当对“贸易业务”和“集成业务”进行妥当的区分。http://www.sasac.gov.cn/n2588040/n2590387/n9854212/c33176030/content.html。

[2]http://www.sasac.gov.cn/n2588040/n2590387/n9854212/c30431164/content.html。

[3]财会〔2017〕22号。

[4]财会〔2019〕8号。

[5]国资发评价〔2015〕155号。

[6]国资财管〔2017〕652号。

[7]《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条：具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的；（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（五）违反法律、行政法规强制性规定的；（六）违背公序良俗的。

[8]国资财管[2017]652号。

[9]https://www.ccdi.gov.cn/yaowenn/202308/t20230816_283242.html。

[10]https://www.bse.cn/disclosure/2022/2022-09-05/1662363228_440090.pdf。

[11]国资发规划〔2004〕324号。

[12]《民法典》第910条规定：“仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签名或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。”

[13]《期货和衍生品法》第45条规定：“本法所称标准仓单，是指交割库开具并经期货交易场所登记的标准化提货凭证。”

[14]国资发财评规〔2020〕8号。

[15]关于贸易代理定义的问题咨询，http://www.sasac.gov.cn/n2588040/n2590387/new_wdxd_wz_index.html?MZ=WV6wrcnVe2R7zzGm8djG2g%3D%3D。

[16]即按照预期有权收取的佣金或手续费的金额确认收入，该金额应当按照已收或应收对价总额扣除应支付给其他相关方的价款后的净额，或者按照既定的佣金金额或比例等确定。