一、引言

英国大法官休厄特曾言：“正义不仅应当得到实现，而且应当明白无误、确凿无疑地让人看见其被实现。”[1]在仲裁中，输赢不可避免，但仲裁程序是否公正，尤其是裁决是否由公正的仲裁员作出，是一个至关重要的问题。如果仲裁员被怀疑不公正，比方说与当事人之间存在利益关系，那么不仅仲裁员可能被要求回避，其所作出的仲裁裁决也可能被撤销或不予执行。

但现实中，仲裁员又常常不可避免地与当事人或律师有或多或少的关联——毕竟，为了确保案件能够被能力充分、经验丰富之人审理，当事人或律师在指定仲裁员时通常不会冒然选择完全陌生的人作为仲裁员，而是会选择多少有过了解的候选人，例如曾在当事人或律师亲历的其他案件中担任过仲裁员的候选人，或是在某个亲历项目或案件中作为专家发表过意见的候选人，亦或是曾经共同参与过研讨会、学术会议等场合并互相交流过专业意见的候选人等等。与仲裁员之间的联系和了解，是当事人或其律师确保仲裁员适格性及仲裁质量的基础，但对于案件另一方而言就可能成为怀疑仲裁员独立性与公正性的源头。

由此，如何妥善管理仲裁员的潜在利益冲突风险，就成为了仲裁律师必须考虑的问题。律师既要注意己方提名的仲裁员不具有切实的利益冲突，也要关注其他仲裁员是否存在利益冲突风险。要做到这两点，最佳时机便是在仲裁员的披露环节投入足够的关注。本系列文章将分上下两篇对如何在披露环节开展利益冲突风险管理展开探讨，本文为上篇，着重探讨披露环节可能出现的一些问题，从而为下篇文章讨论如何应对和管理这些问题做铺垫。

二、仲裁员披露环节的一些典型问题

（一）仲裁员不披露

仲裁员通常有义务及时披露任何可能（但并不必然）引发对其独立性与公正性产生合理怀疑的情形。然而，在现实中，仲裁员可能因为各种客观或主观上的原因而未能全面披露，例如其忘记披露或认为一些情形无须披露。此时，如果一方当事人经过调查或者机缘巧合发现了仲裁员未予以披露的情形，就可能对仲裁员产生怀疑，“未披露”的情节本身也会加剧这种怀疑，并成为一个争议焦点。

尽管“未披露”的情节本身并不必然导致仲裁员回避，但也是考虑仲裁员是否可以被合理怀疑缺乏独立性或公正性的衡量因素之一。例如，国际商会仲裁院（ICC）在其《当事人与仲裁庭在国际商会仲裁规则下参与仲裁程序的指引》（下称“《ICC仲裁程序指引》”）中就规定：“虽然未作披露本身并不构成取消仲裁员资格的理由，但是仲裁院在判断对仲裁员提出的反对意见或回避申请是否成立时会对此加以考虑。”[2]

同时亦有案例表明，仲裁员可能因其未披露的行为本身而被认定为可以合理怀疑缺乏独立性或公正性。例如，在英国高等法院商事法庭审理的Aiteo v. Shell案中，一名仲裁员就因为其未披露多项本应披露的情形、其严重不规律的披露方式以及其他诸种因素，而被法院认定为存在无意识偏见的切实可能性（a real possibility of unconscious bias）。所谓“无意识偏见”，是指无意识地偏向于某种立场，[3]例如某国法官在审理一方牵涉该国政要、另一方为他国当事人的案件中，就可能存在无意识地偏向该国政要一方的风险。

而在Aiteo v. Shell案中，一名仲裁员曾经多次被一方当事人的代理律所提名为仲裁员或专家，这包括2018-2023年期间的7次任命：

(1) 自2018年至2020年12月（案涉仲裁程序开始前两年），该仲裁员曾2次被该律所指定为仲裁员；

(2) 在2020年6-7月期间，该仲裁员受该律所指示在一项无关事宜中为客户提供专家意见；

(3) 在2020年12月，案涉仲裁程序启动，该律所提名了该仲裁员；

(4) 在2021年6月，该律所在一项无关仲裁案件中，取代了提名该仲裁员一方的原代理人，成为提名方当事人的新代理人；

(5) 在2022年2-3月期间，该仲裁员受该律所指示在一项外国法律程序中提供专家意见；

(6) 在2023年10月，该仲裁员受该律所指示在一项外国破产程序中提供专家意见。

然而，该仲裁员并未全面披露上述情形。该仲裁员在2020年末仲裁程序开始时披露了上述第（1）项中的2次仲裁员提名，后于2023年11月披露了第（6）项情形，但第（2）、（4）、（5）项情形均未予以披露。该仲裁员称，就第（2）项情形，其本在仲裁开始时指示其助理填写进披露事项，但其助理后来并未填入；就第（5）项情形，该仲裁员则承认其未意识到要披露。[4]

对此法院认为，从一个客观观察者的视角出发，该律所7次指定该仲裁员或指示其作为专家，在相对较短的期间内可谓数量显著；[5]该仲裁员未披露的情节对于判断其是否存在偏见而言高度相关；该仲裁员进行披露时的不规律性也构成了一种“加重”情节：一方面，该仲裁员披露了第（6）项中作为专家的情况，并称原本打算披露第（2）项中作为专家的情况；但另一方面，其又称未意识到要披露第（5）项中作为专家的情况。在综合考虑上述情节及相关因素后，再加之考虑到ICC已经（少见地）决定将该名仲裁员移除出案涉仲裁庭，法院最终认定一个客观观察者会认为该仲裁员存在无意识偏见的切实可能性。[6]

可以说，仲裁员的不披露是仲裁程序中的一颗“暗雷”。如果仲裁程序进入到中后期才发现未披露的情况，就可能产生诸多额外的法律成本与程序迟延——如果裁决尚未被作出，围绕仲裁员应否回避的异议程序将拖延整个仲裁程序；如果裁决已经被作出，则败诉方更会抓住一切机会试图推翻裁决，尤其是把仲裁员未披露的情况作为抓手去申请撤销或不予执行裁决。无论结果如何，由此产生的法律成本与程序迟延往往不小，这显然是当事人不希望看到的。因此，为了尽可能避免这些成本和延迟，律师需要在仲裁员披露环节及时加以介入，这是管理仲裁员潜在利益冲突风险的重要时机和切入点。

（二）不了解某些情形应否披露

与仲裁员的不披露紧密相关的另一个问题是，仲裁员可能对某些情形应否披露抱有疑问，而当事人、律师也不了解这些情形应否披露，且未能在披露环节及时提出询问。如上文已经提到的，仲裁员与当事人、律师之间可能有或多或少的关联，这些关联情形多种多样，对于其中一些具体类型应否披露，仲裁各方可能都不甚了解或未加重视，直至争议发生。而从近年来的一些代表性案例来看，就有两种情形值得更多关注：（1）仲裁员在关联案件中被重复指定；（2）仲裁员曾多次在无关案件中被一方当事人或其代理人提名。

1. 仲裁员在关联案件中被重复指定

在一些情况下，同一名仲裁员可能在多个关联案件中被重复指定为仲裁员，这些关联案件可能涉及相同或相关的事实、相同或类似的法律问题、部分相同或完全不同的当事人。一方面，重复指定可能带来一些好处，例如节省仲裁员在多个案件中了解背景的时间、加快仲裁效率、避免相冲突的事实认定或裁决等等。

但另一方面，重复指定也隐含着一系列问题，使得当事人可能怀疑仲裁员在个案中的独立性与公正性。尤其是，由于被重复指定的仲裁员可以从多个关联案件中获得信息，相较于仅参与其中某一特定案件的当事人而言，该仲裁员会获悉该特定个案中所没有展现的信息，这就可能造成不公。如ICC曾在Halliburton v. Chubb案中作为法庭之友时所指出的，这种情况可能会导致：（a）仲裁庭不同成员及当事人之间存在不平等的信息差；（b）仲裁员的决定可能是基于特定案件的案卷材料以外的信息所作出；（c）仲裁员存在对（关联案件中）相同法律问题提前预判的风险。[7]

由于仲裁员在关联案件中被重复指定所隐含的问题，这种情形常被认为应当进行披露（但在特定的仲裁领域下存在例外，见下文）。例如，《ICC仲裁程序指引》规定：“仲裁员或仲裁员候选人正在或曾在涉及一方当事人或其关联方的案件中担任仲裁员”与“仲裁员或仲裁员候选人正在或曾在与本案有关联的案件中担任仲裁员”，均属于应当披露的情形。[8]国际律师协会（IBA）所制定的《国际律师协会国际仲裁利益冲突指引》（“《IBA指引》”或“IBA Guidelines”）的“橙色清单”第3.1.5条也将其作为应当披露的情形：“仲裁员目前担任或在过去三年内曾担任涉及一方当事人或其关联公司的、与本案问题或事宜相关的另一仲裁案件的仲裁员或律师。”[9]

但在特定的仲裁领域下，重复指定也可能被认为是常见且无需披露的。在Halliburton v. Chubb案中，英国谷物与饲料贸易协会（GAFTA）、伦敦海事仲裁员协会（LMAA）、英国保险和再保险仲裁协会（ARIAS (UK)）作为法庭之友发表意见分别认为，在涉及相同事实或问题的（农产品）供应链合同仲裁、海事仲裁、再保险仲裁中，相同仲裁员在关联案件中被重复指定是常见情形，且通常也不要求仲裁员予以披露。[10]而对于更广泛的案件类型而言，LCIA、ICC、英国皇家特许仲裁员协会（CIArb）作为法庭之友则均认为，取决于具体情况，仲裁员被重复指定是可能引发对其独立性或公正性的合理怀疑的情形，且不披露该情形本身也可能引发合理怀疑。[11]

重复指定并不必然意味着仲裁员缺乏独立性或公正性，而须取决于案件具体情形以及适用法律下的判断标准。例如，在英国法下，英国最高法院在其Halliburton v. Chubb案中认为，仲裁员在关联案件中被重复指定有引发合理怀疑的可能性，但须结合合同条款、具体事实、相关习惯和实践等因素，从一个公正（fair-minded）、熟悉情况（informed）的客观观察者（objective observer）的视角出发进行判断。[12]

2. 仲裁员曾多次在无关案件中被一方当事人或其代理人提名

另一种值得关注的情形是，仲裁员曾多次在无关案件中被一方当事人或其代理律所提名为仲裁员（即便仲裁员并没有与该方当事人或律所形成重大业务关系或者从中获得重大经济利益）。虽然此类提名发生在无关案件中，但也可能令人怀疑仲裁员与一方当事人或其代理人之间是否存在利益关联，并进而引发对仲裁员独立性或公正性的质疑。

一些规范文件认为仲裁员应当披露这种情形。例如，《ICC仲裁程序指引》把“仲裁员或仲裁员候选人曾经被一方当事人或其关联方、或一方当事人的律师或该律师所在的律师事务所任命为仲裁员”列作应当披露的情形。[13]《IBA指引》的“橙色清单”第3.1.3条则将“仲裁员在过去三年内曾两次或两次以上被一方当事人或其关联方指定为仲裁员”列为应当披露的情形。[14]在上文提及过的Aiteo v. Shell案中，也出现了仲裁员曾被一方当事人的代理律所两次提名为仲裁员的情形，该案中仲裁员就对这一情形进行了披露。

但取决于不同的适用法律和具体情形，这种情况也可能被认定为无须披露。例如，在加拿大安大略省上诉法院审理的Aroma Franchise v. Aroma Canada案中，争议焦点就围绕在仲裁员被一方当事人的代理律所在另一起无关案件中被指定，而仲裁员并未披露。[15]在该案中，案涉仲裁员在仲裁案件审理的中途（仲裁程序启动后17个月、裁决作出前15个月时），被一方当事人的代理律所在另一起无关案件中提名为仲裁员，且该仲裁员接受了指定，但并没有在原仲裁案件中进行披露；该无关案件不涉及原案件的任何一方当事人，也没有在事实与法律问题上与原案件有实质重合。在原案件的仲裁裁决作出后，另一方当事人才机缘巧合发现仲裁员没有披露其被对方律所另案指定的情况，并向法院请求撤销裁决。[16]该案适用的法律是联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》（“《示范法》”），法院指出《示范法》在披露问题上采取客观标准（即从客观公正的第三人视角出发进行判断应否披露），这不同于《IBA指引》所采取的主观标准（即从当事人视角出发），[17]并认为在适用《示范法》的客观标准时，结合该案的情况来看，该仲裁员并无义务披露其在无关案件中被一方代理律所指定的情况。[18]

进一步而言，仲裁员在无关案件中被一方当事人或其代理人提名，也不必然意味着仲裁员缺乏独立性或公正性，而是需要根据适用的法律规范及具体情形进行判断。毕竟，一名仲裁员被多次提名未必是由于其会偏向于某一方当事人；相反，可能恰恰是由于仲裁员的丰富经验和独立品格才使其成为了仲裁员的合适人选，从而被多次提名。[19]无论如何，出于稳妥起见，律师需要对仲裁员与当事人及其关联方、代理人之间的过往关系加以考虑，以预防争议。

三、小结及下期展望

仲裁员的披露对于防范潜在利益冲突风险而言至关重要，但仲裁员也完全可能出于各种缘由而没有披露一些情况。这未必是由于仲裁员有意隐瞒，而可能是其忘记了相关情形，或者不认为相关情形需要披露，亦或者不清楚相关情形应否披露。但无论如何，不完全的披露可能增加仲裁的程序性风险，在这种情况下如何管理这样的风险就是律师需要考虑的问题。本系列的下篇文章将讨论律师如何在披露环节应对这些问题，从而尽可能地管理仲裁员潜在利益冲突的风险。

[注] 

[1]笔者译。原文为“[J]ustice should not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done”，出自Rex v. Sussex Justices [1924] 1 KB 256。

[2]《ICC仲裁程序指引》，第26段。

[3]See [2024] EWHC 1993, paras. 90-92; see also [2018] UKPC 3, para. 19.

[4]See [2024] EWHC 1993, para. 28.

[5]Ibid., para. 168.

[6]Ibid., paras. 170-184.

[7]ICC, ICC Acting as Amicus Curiae, 2020(1) ICC Dispute Resolution Bulletin 95, para. 26 (2020).

[8]《ICC仲裁程序指引》第27段。

[9]IBA Guidelines, Orange List 3.1.5.

[10]See [2020] UKSC 48, paras. 43-45 & 128.

[11]See [2020] UKSC 48, paras. 42.

[12]See [2020] UKSC 48, paras. 127-131.

[13]《ICC仲裁程序指引》第27段。

[14]IBA Guidelines, Orange List 3.1.3.

[15]Aroma Franchise Company, Inc. v. Aroma Espresso Bar Canada Inc., 2024 ONCA 839.

[16] See 2024 ONCA 839, paras. 5-9.

[17]See Ibid., paras. 84-91.

[18]See Ibid., paras. 96-119.

[19]Gary B. Born, International Commercial Arbitration 2019 (3rd ed. 2021).