一、问题的提出

司法实践中，因员工离职引发的商业秘密刑事案件尤为常见，在此类场景下，商业秘密侵权行为并不局限于直接复制或简单套用，侵权人往往有所改进乃至整合创新。离职员工在新单位开展业务时，其运用的知识和技术混杂了其自身积累的专业知识、技能乃至新的创新成果，经常出现改进后的技术方案优于权利人原始方案的情形。那么，当涉嫌侵权的技术方案并非单纯复制，而是融入了侵权人自身的智力贡献或改进时，应如何进行同一性认定？

《商业秘密民事司法解释》第九条明确规定了“改进型使用”构成侵犯商业秘密的两种情形，一是对商业秘密进行修改、改进后使用的，二是根据商业秘密调整、优化、改进有关生成经营活动的。最高人民法院在新能源汽车底盘商业秘密案件[1]中，指出被告基于产品定位、成本控制以及自身车型的特殊性等因素在原告涉案技术秘密基础上对部分技术进行修改、改进，并不影响二者相关技术整体实质性相同的判断，进而认定构成侵权。而在商业秘密刑事案件中，现行法律并未就“改进型使用”在何种情形下构成犯罪作出明确规定，导致商业秘密的同一性认定在司法实践中存在争议。

二、商业秘密同一性认定的法律分析

（一）商业秘密同一性认定的相关法律规定

2019年，修订后的《反不正当竞争法》对于商业秘密同一性认定正式引入“实质上相同”的表述。2020年，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密民事司法解释》）第十三条进一步对“实质上相同”做出定义，并列举了同一性认定时可以考量的多项因素，为民事司法实践提供了较为具体的操作指引。在商业秘密刑事领域，江苏省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅联合发布的《办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》明确指出，“涉案信息与权利人的商业秘密相同或者实质性相同，或者与商业秘密中对实现技术目的、效果起关键作用的部分相同的，可以认定两者具有同一性。”

应当注意到，刑事和民事作为两种不同的法律责任形式，在诉讼目的、程序设计、证明标准等方面存在根本性差异。民事案件采用“高度盖然性”的证明标准，即法官审查证据后只要内心确信待证事实存在即可做出认定。但刑事案件要求证据确实充分，对于“同一性”的证明标准必须达到排除合理怀疑的程度。在商业秘密民事侵权都不成立的情况下，当然不构成刑事犯罪。反之，即便民事侵权成立，但若依照刑事程序中的严格证明标准，无法排除合理怀疑，也不应当认为构成刑事犯罪。

（二）同一性认定的相关司法实践

同为法定的知识产权权利，专利、商标、著作权等其他知识产权的同一性认定司法实践可以作为商业秘密同一性认定的重要参考。理清商业秘密同一性认定与其他几种类型的知识产权在同一性认定层面的区别与联系，有助于精准把握商业秘密同一性认定的方法与标准。

1.专利侵权判定中的“相同或等同侵权”

尽管专利侵权行为不属于刑法的规制范畴，但由于专利与商业秘密均涉及对技术方案的法律保护，相当多的鉴定机构在进行商业秘密的同一性鉴定时，会参考专利侵权判定中的等同侵权判定规则。例如，在张某、浙江福瑞德化工有限公司涉嫌侵犯商业秘密罪一案[2]中，鉴定机构明确指出：技术信息的同一性比较应当同时满足采取基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同效果这三条标准。

但与专利侵权不同，商业秘密“实质相同”认定的出发点是判断侵权信息是否来源于权利人的商业秘密，其主要规制的是不正当获取商业秘密或违反保密义务披露、使用的行为。因此，商业秘密同一性比对不适宜采用专利侵权案件中针对具体技术特征所确立的三项基本相同的判断标准，而应针对权利人主张的每一个技术秘密内容或其组合进行整体比对分析。

2.商标刑事犯罪中的“相同商标”

在商标犯罪中，“假冒注册商标罪”“销售假冒注册商标的商品罪”等罪名的认定，均以被控侵权标识与权利人的注册商标构成“相同商标”为前提。刑法意义上的“相同商标”包括两种情形：一是完全相同，即假冒标识与注册商标毫无差异；二是基本相同，即虽存在细微差别，但足以导致相关公众产生混淆误认[3]。

根据2025年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》，“基本相同”的认定须遵循严格限缩原则，只要“音、形、义”任一要素存在实质性不同，即不构成“基本相同”。如果增加图形等内容，影响注册商标显著特征的，不宜认定为相同商标[4]。在陈某假冒注册商标罪案[5]中，法院认为，A公司在权利人的商标上方加了图形等内容，其组合成的整体标识构成商标性使用，虽然与权利人商标构成近似商标，但在视觉上仍具有较为明显的差别，不构成刑法意义上的相同的商标，故陈某不构成假冒注册商标罪。

在商标犯罪领域，刑法对“相同商标”的认定标准，显著严于民事侵权中“相同或近似商标”的判断尺度，体现了刑法谦抑性原则。这对于商业秘密刑事案件中的同一性认定具有重要的参考价值。具体而言，借鉴商标刑事案件中“因添加内容而影响注册商标显著特征的，不认定为相同商标”的裁判逻辑：在商业秘密刑事案件的同一性判断中，如果案涉商业秘密在整体上已与权利人的原始秘密点具备实质性差异，则不应轻易认定为构成刑法意义上的同一性。

3.著作权刑事犯罪中的“实质性相似”

著作权法保护的是具有独创性的表达，区分著作权民事侵权和刑事犯罪的标准在于独创性的有无，如果被控侵权作品具有独创性，即使与权利作品相似，通常仅构成民事侵权；反之，若不具有独创性，则可能构成刑事犯罪[6]。著作权刑事案件中的“同一性”判断，在于被控侵权作品与权利人作品在受保护的表达层面是否构成“实质性相似”。刑事犯罪领域的相同作品并非一模一样的作品，有学者指出，即使行为人对原始作品进行了细节上的修改，甚至融入了自己的某些想法，只要其成果与原作在核心表达上高度相似，未能形成实质性差异，那么在法律上仍然可能被视为复制行为[7]。

作品“实质性相似”的判断可以采用整体观感法或抽象测试法。其中，整体观感法指普通、理性的观察者对被控侵权作品的整体感受和印象，判断其是否来源于权利作品；抽象测试法则是一种更技术化的分析方式，首先将作品中的思想抽象分离，然后过滤掉公知素材、必要场景等不受保护的内容，最后将剩余的独创性表达部分进行比较。在司法实践中，往往将几种方法结合运用，既进行整体比对，又对作品中具有独创性的部分进行重点比对。

从侵犯商业秘密罪与侵犯著作权罪的构成要件来看，都需要证明犯罪嫌疑人存在“接触”，商业秘密同一性比对与著作权同一性比对的作用均在于判断侵权方案或侵权作品是否实际来源于权利人。相较于专利和商标，商业秘密的同一性比对路径与著作权有更多的相似之处。具体而言：商业秘密刑事案件中的同一性认定也并非孤立地比对信息的单个元素，而是将秘密信息作为一个有机整体，与著作权比对中的“整体观感法”较为接近。例如，对于一套完整的生产工艺流程，即使侵权方对个别参数进行了修改，但如果其整体架构、核心步骤衔接方式与权利人的商业秘密高度一致，导致最终产品的效果基本相同，仍可能构成“实质相同”。

三、商业秘密刑事案件中同一性认定的具体思路——以涉计算机软件案件为例

近年来，计算机软件领域的商业秘密刑事案件呈现显著增长态势，这类案件因其技术复杂性高，给司法实践带来了诸多挑战。笔者结合自身办理的计算机软件商业秘密刑事案件，结合前文分析，对商业秘密刑事案件中的同一性认定的具体思路进行探讨。

（一）计算机软件商业秘密案件同一性比对的手段

就软件源代码而言，可以同时受到商业秘密和著作权保护，当权利人依据计算机软件源代码同时主张两项权利时，著作权和商业秘密的保护内容实质是相通的。在伍某、李某等侵犯商业秘密、侵犯著作权案[8]中，法院对非法披露构成商业秘密的软件源代码的行为和非法将涉案源代码编译成盗版软件程序的行为分别以侵犯商业秘密罪和侵犯著作权罪定罪处罚。

1.关于比对方法

就具体比对方法而言，商业秘密案件和著作权案件是可以相互借鉴的，例如通过相似代码比例、架构、程序流程、关键变量与函数命名规则的相似性进行同一性认定。在张某等侵犯软件源代码商业秘密罪案[9]中，法院认为，经国家工业信息安全发展研究中心司法鉴定所鉴定，权利人公司软件中的部分源代码包含了程序的组织机构、函数调用关系、算法执行逻辑等技术特征，亦包含了代码风格、特定字词等软件开发人员的表达特征，不属于所属领域相关人员的公知常识或者行业惯例，经电子数据司法鉴定中心鉴定，将公安机关调取的被告公司已销售的软件安装程序与权利人公司涉商业秘密的源代码编译生成的目标程序进行对比，两者高度近似，构成实质相同。

2.关于比对对象

著作权保护的是作品整体，因此其同一性认定立足于源代码或文档的整体比对，当权利人主张全部的源代码整体作为商业秘密保护的情况下，两者的比对对象有一定相通。但当软件源代码中包含开源代码或公开代码时，出于满足商业秘密“非公知性”的要求，权利人必须剔除开源代码或公开信息，从中提炼出若干“秘密点”，商业秘密同一性认定必须围绕单个秘密点中的具体技术方案进行，在此情形下，商业秘密同一性与著作权同一性的比对对象不同。

（二）计算机软件商业秘密案件同一性认定的标准

就“实质性相同”的判断标准而言，计算机软件著作权与商业秘密不尽相同。例如在北京龙软科技股份有限公司与北京元图智慧科技有限公司等侵害计算机软件著作权、侵害商业秘密民事纠纷案件[10]中，法院就原告同时提起的著作权侵权与商业秘密侵权案件做出了不同的判决结果。在著作权侵权案件中，认定被诉软件与权利软件的界面、功能、数据库、部分代码备注、软件bug等方面均具有不合理的相同之处，被诉软件与权利软件构成实质性相似，成立著作权侵权。但在商业秘密案件中，鉴定机构给出的“实质相同”的判断标准是相同代码占比超过80%，尽管龙软公司的秘密点与元图公司的代码存在部分相同的情况，但该部分相同情况所占比例较小，尚未达到实质上相同的程度，认定商业秘密侵权不成立。该案在商业秘密民事案件审理中确立了不能以“部分相同”替代“实质相同”的裁判规则。

聚焦于刑事案件，侵犯商业秘密罪与侵犯著作权罪中“同一性”的认定同样应当采用两套不同的标准。与著作权不同，对商业秘密的修改往往蕴含着犯罪嫌疑人自身的工作经验和知识积累，甚至可能包含新的技术方案的发明创造，因此修改商业秘密相比修改著作权作品而言，势必需要付出更多的创造性劳动。侵犯商业秘密罪中对同一性进行认定的法律本质，恰恰在于合理区分犯罪嫌疑人自身开发技术与权利人商业秘密之间的界限。

江苏省发布的《办理侵犯商业秘密刑事案件的指引》中指出“如果犯罪嫌疑人、被告人计算机软件中目标程序代码的反编译代码，与权利人程序代码中算法核心功能模块的相应代码段相同或者实质性相同的，可以认定两者具有同一性。” 从中也可以读出，若犯罪嫌疑人、被告人的计算机代码与权利人程序代码中相同的部分仅为边角料功能，而非软件核心功能模块，则不能轻率认定为具有同一性。此外，在商业秘密刑事案件中适用技术贡献率的实质也正是在于通过区分核心技术与非核心技术，帮助司法机关更准确地评估商业秘密对产品价值的贡献程度，从而更合理地确定犯罪数额和定罪量刑，与前述同一性认定思路是一脉相承的。

（三）计算机软件商业秘密刑事案件同一性认定的相关思考

在涉及离职员工于新岗位开展业务，当涉嫌侵权的技术方案并非单纯复制，而是融入了侵权人自身的智力贡献或改进时，进行同一性认定时，可遵循如下认定思路：

1．进行软件产品层面的整体比对，对权利人软件与侵权软件在功能可替代性与技术路径上进行综合比较

如果两款软件在功能上高度重叠、技术实现路径基本一致，仅具有一些非实质性的修改或调整，则有较大概率被司法机关认定为具有同一性。反之，如果侵权软件产品在功能上具有明显扩展，与权利人软件产品不构成完全替代关系，则应从鼓励人才流动与保护知识产权相平衡的角度出发，审慎认定是否具有同一性。

2．需深入分析权利人所归纳的秘密点是否构成软件产品的核心技术方案，以及这些秘密点在整体技术方案中所占的比例

如果该秘密点确为软件实现其关键功能的核心技术，且侵权软件完整使用了该部分技术，有较大概率被司法机关认定为具有同一性。在项某、孙某侵犯商业秘密罪案[11]，法院认为凌某公司提供的WEbMAIL软件源代码和从项某手提电脑中获取的源代码有较大程度上的雷同，属于同一软件不同版本的源代码，并未发现其中之一的软件有关键技术上的缺损，孙某及其辩护人提出的此项辩解依据不足。相反，如果所涉秘密点并非核心技术，而产品的市场竞争优势主要来源于侵权人自主创新的技术成果，则必须严格区分“局部相同”与“实质相同”，不能仅因部分技术信息相似即认定整体上具有同一性。

3．区分“算法”类商业秘密和“源代码”类商业秘密

在涉及计算机软件的商业秘密刑事案件中，权利人既可以主张软件算法、流程、逻辑关系等构成商业秘密，也可以主张计算机软件程序源代码本身构成商业秘密。实践中，在同一个案件中，可能出现权利人主张的部分秘密点是算法类商业秘密，部分秘密点是源代码类商业秘密。这两类秘密点在法律属性与表现形式上存在本质差异，前者更接近“思想”，后者则属于“表达”。在同一性鉴定中，也应当分别采取不同的判断方法与标准。

针对算法类商业秘密，应当从逻辑关系、技术效果等方面出发，比较技术信息的同一性。而对于仅涉及其中部分片段的源代码类商业秘密，应首先判断该片段代码是否属于实现产品功能的核心模块。若属于核心代码且实质上相同，有较大概率被司法机关认定为具有同一性；若并非核心代码，则应客观评估其在实现产品功能中的作用和地位，结合技术贡献程度作出同一性认定，而不能仅因单独片段的非核心代码实质相同就轻易认定具有同一性。

结 语

商业秘密同一性认定绝非简单的技术特征比对，而是技术与法律的综合研判。尤其在离职员工利用原雇主商业秘密并融入自主创新的情形中，必须审慎区分公有领域信息、个人知识技能与真正受保护的秘密信息。商业秘密刑事案件中的同一性认定必须要在个案中审慎权衡，既要依法严厉打击侵犯商业秘密的犯罪行为，为企业创新提供有力的刑事司法保护，又要避免过度扩大刑事打击面，不适当地限制员工的择业自由和正常的人才流动。

[注]

[1] 最高人民法院，(2023)最高法知民终1590号民事判决书。

[2] 天津市滨海新区人民法院，(2014)滨汉刑初字第66号刑事判决书

[3] 许常海，《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用，载《法律适用》2025年第6期。

[4] 见前引3。

[5] 湖北省宜昌市中级人民法院，(2019)鄂05刑初4号刑事判决书。

[6] 窦立博，《侵犯著作权罪中相同作品的认定》，载《检察日报》2023年1月17日。

[7] 田宏杰.《侵犯著作权犯罪法律适用的三个重点》，载《人民检察》，2019年第2期。

[8] 北京市第一中级人民法院，（2012）刑终字第5321号刑事判决书，入库案例编号：2023-09-1-162-001

[9] 上海市第三中级人民法院，(2021)沪03刑终60号刑事判决书

[10] 最高人民法院，（2020）最高法知民终1472号、(2020)最高法知民终1639号民事判决书

[11] 刑事审判参考【第233号】