上篇围绕侵权人 “去商标化” 行为，梳理《商标法》与《反不正当竞争法》的适用逻辑，重点阐释《反不正当竞争法》中 “有一定影响” 商业标识的三项构成要件，并指出权利人在实务中面临的双重困境。下篇将进一步分析权利人举证思路、被控侵权人常见抗辩及应对方式，明确赔偿数额的认定路径，最终构建四层协同互补的商业标识保护体系，为企业提供可操作的合规指引。

五、举证策略：三维证据体系

基于《反法》第七条的适用要件，针对仿冒行为提起不正当竞争之诉时，权利人可围绕“权利基础→知名度→侵权事实”三个层面准备相应证据。三维证据相互支撑，构成完整的证据链。

（一）维度一：权利基础证据——“我创造了什么”

这是确立受保护标识权属与范围的基石。证据越扎实，被告的抗辩空间就越小。

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常见失误：委托第三方设计时未在合同中约定知识产权归属，导致权利基础证据出现瑕疵。

（二） 维度二：知名度证据——“我有多知名”

这是将市场影响力转化为法律保护的关键环节，也是举证成本最高的部分。建议按以下三个方向系统收集：

1. 销售端证据

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在（2022）最高法民终313号民事判决书中，最高人民法院认定：L公司出具的《某葡萄酒品牌市场调查报告》即显示 84.8%的受访者认为“拉菲”代表“LAFITE，法国××庄出品的葡萄酒”，故经过长期的商业使用，“拉菲”已经与“LAFITE”商标及拉某罗某柴某德酒庄的产品之间形成稳定的对应关系，具有区别商品来源的显著特征，“拉菲”可以作为“LAFITE”商标的中文译名获得保护。

 2. 推广宣传端证据

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3. 受保护记录

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新锐品牌 vs. 传统品牌的举证

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实务建议：不要等到维权时才想起收集知名度证据。从品牌创立之初就应建立证据归档机制，定期整理归档，确保诉讼时能拿出完整、连续、有序的证据链。

（三） 维度三：侵权证据——“他仿冒了我” 

这是完成侵权认定的最后一块拼图。

1. 侵权事实的保全

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时效提醒：侵权证据极易灭失，发现仿冒线索后应第一时间完成证据保全，不要等到侵权人下架产品或删除网页后才想起取证。

2. 混淆可能性的举证

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在（2017）最高法民申3918号民事裁定书中，最高人民法院认定：第498号公证书涉及市场统计调查，对该项证据应否采信，应当具体审查该市场统计调查的客观性、科学性、适法性等有关情况，不能仅因该调查经过公证就当然采信。第498号公证书所记载的市场统计调查，由六仁烤公司设计、提供相关表格，并派员参与调查过程，非由中立第三方独立完成，故其客观性存疑；从调查表格的设计来看，一张调查表同时记录多名受访人的意见，每名受访人均能看到其他受访人的选择结果，不是在不受外界影响的状态下独立作出判断，易出现从众效应，故不具有科学性；调查过程中，对两种商品的隔离摆放，不符合法律对隔离比对的要求，每名受访人均能同时看到两种商品；从问卷问题的设计来看，直接询问受访人是否发生实际混淆，没有考虑混淆可能性。因此，原审法院对第498号公证书不予采信并无不当。

3.主观恶意的挖掘

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在（2020）桂民终1819号民事判决书中，广西壮族自治区高级人民法院认定：从被诉侵权行为人主观状态上来看，被诉餐馆开业时间晚于长沙某公司涉案餐厅，且被诉餐馆负责人曾为长沙某公司的关联公司职工，熟悉长沙某公司涉案餐厅装潢的内容，离职后参与到被诉餐馆装修设计和运营当中，上述客观事实足以表明柳州某餐馆主观上具有攀附长沙某公司涉案餐厅装潢的故意。

六、被告常见抗辩及应对策略

面对权利人的侵权主张，侵权人通常会从权利基础、混淆要件、损害赔偿三个层面展开抗辩。以下逐一分析抗辩逻辑及应对方案。

（一） 抗辩一：“这是行业通用名称/设计，谁都可以用”

被告逻辑：涉案标识为行业通用名称或通用设计，权利人无权垄断。

应对策略：

首先，要求被告就“通用性”主张承担举证证明责任。证明某一标识具有通用性的标准通常较高，需证明该名称/设计在相关行业中已被普遍使用，被告举证不能时，该抗辩不应获得支持。

其次，权利人主动提交设计委托合同、产品命名创意说明等权利基础证据进行反证。

在（2019）京0108民初12756号民事判决书中，北京市海淀区人民法院认定：宏远公司还辩称“东北大板”系通用名称，……宏远公司未举证证明“东北大板”是国家标准或者行业标准，或被工具书、词典等所收录，亦未举证证明“东北大板”已经构成约定俗成的称谓。其仅以南昌市新建区市场和质量监督管理局公平交易局2015年6月25日出具的调查函为依据，而该函件出具时间在原告获得商标权之前，且该函件针对的是H公司投诉的不正当竞争事宜，并非本案所涉商标侵权事宜，不能说明原告的“东北大板”商标已经构成通用名称，相反原告提交的有关“东北大板”商标知名度的相关证据，能够证明原告的“东北大板”商标已经具有较高的市场知名度，该商标已经与H公司形成了固定的联系。综上，本院对宏远公司关于“东北大板”构成通用名称的辩称不予采信。

（二） 抗辩二：“我们的标识差异明显，消费者不会混淆”

被告逻辑：双方标识在文字、图形、色彩等方面存在明显差异，销售渠道也不同，消费者不会误认。

应对策略：

提交消费者调查报告：专业调研机构出具的调查报告具有较强证明力，可直观反映消费者混淆；

提交实际混淆证据：消费者误购投诉记录、电商平台“问大家”板块的混淆提问、社交媒体的混淆讨论；

强调销售渠道重合：属于同一电商平台/同一商圈/同一超市货架——接触机会决定混淆可能性；

整体比对而非要素拆分：通过效果图对比证明侵权人刻意同时模仿了装潢、包装形制、员工服饰等多重要素，追求整体相似效果而非纯属巧合；

最高人民法院的裁判思路：判断是否构成混淆，应从整体视觉效果出发，不应机械比对各构成要素。

（三） 抗辩三：“刷单导致销量虚高，实际没那么多”

被告逻辑：存在“刷单”行为，电商平台显示的销量不真实，不应以虚高数据计算赔偿额。

应对策略：

第一步：主张“刷单”行为本身违反《反法》第二条（诚实信用原则），属于不正当竞争行为，不能成为减轻或免除侵权责任的理由。

在（2024）最高法知民终592号民事判决书中，最高人民法院认定：关于刷单行为是否影响赔偿数额的问题。《中华人民共和国民法典》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”东莞某电子商务公司在电子商务平台上通过刷单伪造虚假交易数量，吸引消费者购买产品，不仅侵犯了消费者的知情权和选择权，误导消费者进而损害消费者利益，而且扰乱了市场秩序，破坏公平竞争的市场环境，损害诚信经营的商家利益，有违诚信原则，更有碍电商市场的良性发展。故对于东莞某电子商务公司以存在刷单行为为由请求降低赔偿数额的上诉主张，本院不予支持。

第二步：要求被告就“刷单”主张承担举证责任。被告举证不能的，应以店铺前台显示的销量数据作为确定赔偿金额的计算基础。

第三步：辅以其他证据印证实际销售规模，如线上店铺前台显示的销量，平台调取的销售数据，线下取证收集到的物流记录、进货凭证、证人证言等。

（四） 抗辩四：“权利人没受到实际损失”

被告逻辑：仿冒行为未对权利人造成可量化的实际损失，不应承担高额赔偿。

应对策略：权利人可主张多种损害：

• 市场份额被侵占：仿冒商品每销售一件，权利人即少销售一件；

• 品牌价值贬损：仿冒商品质量低劣导致消费者对品牌产生负面评价；

• 消费者信任度下降：市场混淆导致消费者对品牌信任度降低。

此外，即使权利人自身未发生实际损失，侵权人因侵权获得的利益亦应作为赔偿依据。

在（2021）渝民终1083号民事判决书中，重庆市高级人民法院认定：基于案涉错误通知，电商平台后台都会对刘某店铺采取持续时间不一的店铺信誉积分扣分、下架商品等处罚措施，而因为线上店铺并非实体商铺，消费者选择商品或商家更多依赖于口碑、商誉或电商平台的信用评价，因此，无论最后是否申诉成功，是否解除处罚措施，都将在一定程度上影响刘某线上店铺的信用，带来交易机会减少、客户流失、商誉下降、销量减少的损失，且针对武汉金牛公司的每次错误通知，刘某都要进行多次申诉以维护自身的权利，必然带来其时间、人力、物力的损失，故武汉金牛公司提出刘某没有实际损失的上诉理由不能成立。

七、赔偿计算：三条路径如何选择

依据《反法》第二十二条，因不正当竞争行为受到损害的赔偿数额，按照以下顺序确定：

权利人损失 → 侵权获利 → 法定赔偿（500万元以下）

（一） 路径一：实际损失

实际损失通常是指产品销量下降、市场份额被侵占及商誉贬损给权利人造成的损失。然而，此类损害受市场波动、营销策略等多重因素影响，往往难以精确举证。因此，实践中权利人可主张按照侵权产品销量 × 权利人商品单价 × 权利人商品利润率这一公式计算损失，即推定侵权人的每一笔销售均对应权利人被替代的交易机会。

举证要点：

线上销量：电商平台前台显示的销量数据 → 必要时申请法院向平台调取后台数据；

线下销量：进货凭证、销售票据、宣传资料宣称的销量 → 请求法院责令被告提交财务账册；

利润率：上市公司年报载明的利润率 / 行业协会发布的行业通用利润率。

（二） 路径二：侵权获利

侵权获利的计算公式为侵权产品销量 × 侵权产品单价 × 侵权产品利润率。

需要说明的是，《反不正当竞争法》所规定的五百万元赔偿上限适用于实际损失与侵权获利均难以确定、由法院酌定赔偿数额的情形。若权利人能够充分举证证明侵权人的实际获利超过五百万元，实践中法院也会据实判决，不受该上限限制。

在笔者代理的（2021）浙民终374号民事判决书中，浙江省高级人民法院认定：关于赔偿数额……在难以证明侵权受损或侵权获利的精确数额，但有一定的证据能够证明实际损失或侵权获利超过或者低于法定赔偿数额的情况下，可以结合全案的证据情况，积极适用以能够查实的相关数据为基础的裁量性赔偿方式，在法定赔偿的最高额以上或者最低额以下酌定赔偿数额。本案中，以权利人损失或侵权获利方法计算本案赔偿数额均有一定缺陷，但本案事实及上述计算结果足以表明，M公司的损失或君大公司、爱莲公司的侵权获利已明显超过了法定赔偿的最高限额，故本院将结合相关证据，并考虑以下因素，确定本案的赔偿数额……。一审法院确定君大公司承担300万元的赔偿额，爱莲公司承担600万元的赔偿数额在本案认定的权利人损失和侵权获利的数额范围之内，综合考虑上述判赔因素后亦较为合理，应予维持。

举证要点：

侵权产品销量和单价的确定方式同“实际损失”路径；

利润率参考行业通用利润率，并可主张侵权人作为仿冒者无需投入研发成本，利润率较权利人或其他同行业者更高；若同款侵权产品在不同渠道销售且差价较大，也可主张以两渠道销售差价作为侵权产品的单位利润。

（三） 路径三：法定赔偿

如上述（2022）最高法民终312号民事判决书指出，当实际损失与侵权获利均难以确定时，权利人可请求法院综合考虑以下因素酌定：

• 权利人商业标识的知名度；

• 仿冒行为的规模、持续时间、地域范围；

• 侵权人的主观过错程度；

• 维权合理开支（律师费、公证费、购买侵权产品费用、差旅费等）。

特别提示：无论采用何种计算方式，赔偿数额均应当包含权利人为制止侵权所支付的合理开支。

八、知识产权组合保护：四层防线互补

单纯依赖《反法》进行保护，风险较高——知名度证明困难，裁判尺度不一。成熟的企业应当建立多层次、互补型的知识产权保护体系。

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各层保护要点：

商标注册：适用于核心品牌名称、子品牌及产品线名称。商标权的优势在于权利稳定、保护力度强，且不以知名度为前置条件。建议在产品上市前即完成核心类别的商标注册。

著作权登记：适用于包装平面设计、宣传物料、门店设计图等。优势在于成本低廉、确权迅速，且能为后续维权提供初步权属证明。建议在设计完成后立即申请登记，同时保留设计过程稿、修改记录等创作底稿。

外观设计专利：适用于具有独特美感的瓶型、盒型、袋型等立体包装结构。优势在于保护期长达十年，且具备较强的排他性效力，可有效阻止他人生产相同外观的产品。重要提示：产品上市前即应提交申请，避免因公开销售而丧失新颖性，导致无法获得授权。

反不正当竞争保护：作为兜底机制，主要适用于未注册标识、整体营业形象及注册盲区。其保护力度与知名度直接挂钩，因此企业需持续使用商业标识并系统保留知名度证据。

九、企业合规建议：从维权到防患于未然

（一） 建立知名度证据的常态化归档机制

企业应建立销售与宣传证据的常态化归档机制，避免诉讼来临时临时拼凑材料。

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（二） 建立市场监测与快速反应机制

1. 线上监测：

• 定期在电商平台检索品牌关键词，排查近似店铺/商品；

• 利用图片检索功能比对是否有抄袭包装设计的商品；

• 监测社交媒体（小红书、抖音等）上的仿冒内容。

2. 线下监测：

• 依托经销商和门店网络收集仿冒线索；

• 定期走访主要销售区域。

3. 发现仿冒后的递进式应对：

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（三） 注意时效，防止标识“通用化”

《反法》的保护以“有一定影响”为前提。如果仿冒规模持续扩大，导致商业标识的显著特征逐渐淡化为行业通用描述，或消费者认知已经固化，权利人将面临丧失维权权利的风险。

因此，发现仿冒后应尽早行动，在标识尚未被稀释为通用名称、包装、装潢之前完成维权。

十、结语

《反法》第七条对包装、装潢及整体营业形象的保护，是对抗仿冒行为的关键防线。它不要求驰名商标的极高门槛，也不受注册商标的形式束缚，但以“知名度”换“保护力”的逻辑，决定了企业必须将市场影响力转化为可证明、可举证的法律事实。

对企业而言，这不仅是一场诉讼发生时的被动应对，更应成为品牌管理的主动必修课。从确定店铺装潢的那一刻起，从选定包装方案、产品名称的那一瞬间起，就要意识到：每一份设计底稿、每一次广告投放、每一笔销售记录，都可能在未来的法庭上成为捍卫品牌独特性的关键证据。唯有将商业外观的独特性与市场影响力固化在证据中，才能让那些试图通过仿冒行为曲线搭便车的侵权人无所遁形。