一、关于软件著作权的权属认定

（一）国外权利人的诉讼主体资格问题

国外权利人的诉讼主体资格问题是涉外计算机软件著作权纠纷案件的审理基石，主要包括两个方面：一是国外主体是否享有受中国法律保护的著作权；二是国外主体起诉时所需的公证认证手续是否完备。

1.国外权利人在中国是否享有软件著作权

根据《涉外民事关系法律适用法》第四十八条的规定，知识产权的归属和内容适用被请求保护地法。据此，境外权利人在中国境内请求保护计算机软件著作权的，适用中国法律，外国人、无国籍人的软件作品，可依据《伯尔尼公约》及我国参加的其他国际条约，在我国自动享有著作权保护。根据《计算机软件保护条例》第九条规定：“软件著作权属于软件开发者，本条例另有规定的除外。如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。”司法实践中，权利人提交的软件产品署名信息、计算机软件著作权登记证书、源代码、开发文档等，均可作为证明权属的初步证据。

需要特别说明的是，我国国内立法对著作权保护并不以作品登记这一形式要件为前提，对起源国在国外的作品也未提出特别登记要求，这与部分国家的立法规定存在显著差异。例如，根据《美国版权法》第411(a)条规定，在作品完成著作权登记之前，权利人不得提起著作权侵权诉讼。因此，在实践中会出现美国权利人就涉案软件作品没有进行登记，在美国不能提起侵权诉讼，反而在中国具有起诉权利的情况。

2.主体资格证明文件是否需要办理公证认证手续

国外主体作为原告起诉时，需要提交主体资格证明文件、授权委托书以及在域外形成的权属证据。在实务中，需要办理公证认证手续的文件通常包括：外国主体的设立登记证明文件（如公司注册证书）、法定代表人身份证明、授权委托书，以及在域外形成的软件著作权登记证书、开发记录等权属证明文件。2023年3月8日，中国正式加入《取消外国公文书认证要求的公约》（以下简称《海牙公约》）。同年11月7日，《海牙公约》在中国生效实施，涉外公证认证流程从而大幅简化。对于公约缔约国出具的主体资格文件与权属证据，权利人仅需在文件来源国办理附加证明书，即可直接在我国法院使用。若外国权利人所在国非公约缔约国，则仍须遵循传统“双认证”程序：先经所在国公证机关公证，再经中国驻该国使领馆认证。若国外主体没有按照前述要求办理公证认证，则可以质疑其诉讼主体资格。

（二）权利人权属核实的几个典型问题

1.职务创作或委托创作

在软件涉及职务开发或委托开发的场景下，原始著作权归属易产生争议，需严格依据合同约定及准据法判定。如初代奥特曼形象著作权纠纷案[1]，上海知识产权法院在审理中适用作品起源国法律（日本法），最终认定该形象并非圆谷株式会社的职务作品，而系由成某受委托创作，原始著作权归属于创作者本人。

2.涉及合并、收购、资产重组等情形下的权利归属

当原始权利人通过合并、收购、资产重组等方式将其资产（包括软件著作权）转移给另一主体时，承继方需要证明其合法取得了相关著作权。这一证明过程涉及多项文件，包括合并协议、资产收购协议、董事会决议、股东会决议、资产交割清单等。由于这些文件往往形成于境外，且涉及多个法域的法律规定，通常取证难度较大。在跨国并购交易中，交易文件对于知识产权（尤其是软件著作权）的权属约定有时不够明确，或者存在歧义。例如，交易文件可能笼统地规定“所有知识产权”随业务一并转让，但未具体列明哪些软件著作权属于转让范围，也未明确转让的是全部权利还是部分权利。在这种情形下，可以质疑其权利归属。

3.原告并非原始权利人的情形

在涉外软件著作权保护的司法实践中，常见的一种情形是：作为软件著作权人的境外母公司不直接参与诉讼，而由其在中国境内的子公司或关联公司作为原告起诉。根据中国现行法律规定，独占使用许可合同的被许可人可以单独向法院提起诉讼，而排他许可使用合同的被许可人只有在取得著作权人明确授权的情形下，才可以向法院提起诉讼。因此，权利人的境内子公司或关联公司能否作为适格原告，要依据其自软件著作权人处获得的许可类型来判断。在这种情形下，可以主张该子公司或关联公司并非著作权人，没有取得授权，或质疑原告是否具有起诉资格等。

二、侵权损失赔偿的计算

《著作权法》第五十四条规定了著作权侵权损害赔偿的三种计算路径。具体而言，应首要考虑权利人因侵权行为所遭受的实际损失，或者侵权人因侵权获得的违法所得；若前述两种方式均难以举证、无法精准计算，则可参照该软件的权利使用费合理确定赔偿金额；只有在实际损失、违法所得以及权利使用费均无法查明的情况下，才由人民法院结合侵权行为的具体情节，在五百元至五百万元的法定范围内酌情确定赔偿数额。

针对“实际损失”的具体计算方式，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条进一步作出了细化规定。根据该条款，权利人的实际损失，可结合权利人因侵权导致的复制品发行减少量，或者侵权复制品的实际销售量，乘以权利人发行该复制品的单位利润得出。实践中，发行减少量往往难以精准举证，此种情况下，法院通常会按照侵权复制品的市场销售量来推定权利人的实际损失，这一做法在涉外软件侵权案件中也被广泛适用。

鉴于涉案软件大多具有较高的市场使用率和知名度，其产品的售价、软件许可费等相关信息相对透明，因此权利人倾向于采用精确计算方式确定赔偿数额，主要围绕两个关键点展开：一是侵权软件数量；二是侵权软件对应的正版市场售价或许可费标准。

（一）关于侵权软件数量

1.根据现场保全的情况确定侵权软件数量

在某些案件中，权利人通过申请法院现场证据保全的方式固定侵权证据。由于涉及电脑数量众多，法院难以逐台检查，而是采用一定的抽查比例，仅检查部分电脑，再依据该比例推算全部电脑中侵权软件的安装情况。例如，在（2021）最高法知民终1560号[2]案件中，最高人民法院指出：“原审法院以44台电脑为基数，乘以1/4的抽查比例，推算海天公司该44台电脑中有11台电脑安装使用了涉案侵权软件。”

此外，由于安装侵权软件的电脑位于生产经营场所，部分被告存在不配合法院证据保全甚至毁灭证据的行为。在发生前述情形后，法院往往会运用证据妨碍规则作出推定。例如，在（2021）最高法知民终1560号案件中，海天公司在现场清点时强行拆除33台主机，法院最终推定该33台被拆除主机的电脑全部安装了侵权软件。在(2023)最高法知民终1778号[3]案件中，上海某公司在查验清点前持续删除涉案软件，法院最终认定清点的717台电脑全部安装了侵权软件。

2.网络版Token授权模式下的数量认定

随着数字经济的发展，很多软件不再采用传统授权方式，而是以Token（令牌）形式授权，即网络版。在网络版许可模式下，软件通常包含多个不同功能模块，每个模块对应相应数量的Token，用户购买一定数量Token后，可在同一局域网内的多台计算机上使用该软件，还能自由调用各个功能模块，通过记录Token消耗数量、控制并发用户数，实现多终端统一许可使用。这和传统的一次性买断、单机授权模式有明显区别。传统授权模式下，单台计算机安装一款软件即构成一次复制行为；但网络版授权的本质是对同一局域网内的多台计算机进行统一许可。因此，若仍按照安装终端数量推算软件使用数量，往往会导致侵权软件数量被显著高估。

在笔者办理的一起案件中，笔者对被告办公场所处于同一局域网环境等事实进行了公证保全，并主张依据涉案软件的商业许可模式，只要购买一定数量的Token，一个包含60款软件的软件包即可在局域网内全部使用，被告的实际损失应为一套网络版软件的许可费用。最终，一审、二审及再审法院（最高人民法院）均采纳了被告的答辩意见，认为在同一局域网场所内按多套软件数量计算同一软件版本的许可费用缺乏合理性，并据此显著调低了侵权赔偿数额。

（二）侵权软件对应的正版市场售价或许可费标准

实践中，为争取高额赔偿，权利人通常会主张以正版软件的账面销售价格或官方许可价格作为赔偿计算标准，并提交其与第三方签订的正版软件销售合同、许可协议等证据予以佐证。但需要明确的是，前述价格往往金额偏高，且多为软件最新版本的标准定价，并不能直接作为计算侵权损失的唯一依据。应对其合理市场价值进行综合考量，主要包括以下方面：

1.软件版本迭代

旧版本软件在功能上往往明显落后于新版本，不少厂商甚至会直接停止对旧版本的维护与升级服务。因此，旧版本软件的市场需求大幅下滑，其市场价值明显降低，权利人遭受的实际损失相较新版本是更少的。最高人民法院在（2021）最高法知民终1560号案件[4]中就明确指出“对于软件而言，随着其更新升级及功能的进一步优化，势必会影响旧版的销售价格。”

2.扣除软件开发、销售成本、服务费用

根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，实际损失依照权利人发行复制品的单位利润来计算，因此要扣除一定的软件开发、销售成本及服务费用。在(2023)最高法知民终1126号[5]案件中，法院指出：“软件售价中除包括软件价格外，通常亦包括培训、技术支持、售后维护等服务，且价格还可能因功能、使用时间、使用人数、升级服务、培训服务等不同而存在差异，故不能根据该价格直接确定赔偿数额。”

三、关于软件著作权侵权的应对

（一）对权利人的维权建议

权利人在维权过程中，关键在于做好证据固定工作，具体可从以下三方面着手：

1.提前固定权属证据，规范权利授权链条

权属是维权的基础，也是涉外案件中双方争议的首要焦点。实务中，有不少权利人因为权属证据不足、授权链条不清晰，导致维权时陷入被动。因此，建议权利人在软件开发完成后，及时办理著作权登记，并妥善保存源代码、开发底稿、项目日志等原始材料。如果原始权利人涉及合并、收购或资产重组的，建议在交易文件中明确知识产权（包括软件著作权）的转让范围和权属安排，并妥善保管全套交易文件。如果权利人授权境内子公司进行维权的，要签订正式的书面授权文件，明确授予中国子公司在中国境内以自身名义提起侵权诉讼的权利，并确保授权关系为独占使用许可或明确包含诉讼授权条款。起诉时，应当一并提交原始权利人的权属证明、授权文件以及授权关系的公证认证材料（或附加证明书），为后续维权打好基础。

2.及时进行侵权证据保全

软件侵权本身较为隐蔽，相关证据也容易被删除销毁，侵权方在收到相关通知后，往往会迅速下架侵权软件、清除使用记录，给权利人举证带来极大困难。因此，在发现侵权线索后，应尽快进行证据保全，固定关键侵权证据；在保全过程中也要密切跟进，一旦发现对方有隐匿、销毁证据或阻碍保全的行为，应及时留存相关情况，掌握维权的主动权。

3.全面收集赔偿证据

权利人可以系统整理正版软件的销售合同、授权许可文件等材料，清晰证明侵权行为发生时软件的合理市场价格；同时固定侵权方使用侵权软件的数量、覆盖范围、使用时长等信息，为法院精准核算赔偿金额提供充分依据，避免因证据不够完整导致索赔难以得到足额支持。

（二）对被告应对侵权的建议

面对涉外软件著作权侵权诉讼，被告应有针对性地提出抗辩意见，具体可从以下几方面着手：

1.围绕权属问题积极抗辩

若原告提交的权属证据存在明显瑕疵，被告可就此展开重点抗辩。对著作权登记证书、授权协议等材料，应仔细审查其授权链条是否完整、登记内容与实际权利归属是否一致、授权范围是否真正覆盖涉案软件。如能有效否定原告的权利主体资格，可直接实现胜诉目的。

2.配合法院证据保全，主动提交合法使用的证据

实践中，部分被告因惧怕承担责任而拒不配合证据保全，反而被法院作出不利推定，导致自身责任加重。建议被告积极配合法院的保全工作，避免因妨碍保全产生额外不利后果；如自身存在合法使用涉案软件的情形，应及时提交正版采购合同、授权文件、付款凭证等证据，明确合法使用的正版软件的数量，争取在赔偿计算中予以相应扣减。

3.针对赔偿计算提出合理抗辩，以降低赔偿数额

赔偿数额的认定往往是涉外软件侵权案件的争议焦点，被告应就赔偿数额提出合理抗辩，争取调低赔偿金额。被告可重点针对原告主张的正版软件单价、侵权数量等核心事实进行答辩，提交市场价格资料、同类软件许可费标准等证据，反驳原告过高的索赔主张。尤其在采用网络版Token许可模式的情形下，可结合软件许可方式、自身实际使用场景等情况，主张按照Token授权模式的特点认定合理的侵权数量，从而争取降低赔偿数额。

4.规范自身软件使用行为，主动化解纠纷、防范后续风险

如经自查确认存在侵权行为，可主动与权利人沟通协商，通过支付合理补偿、签订正版授权协议等方式促成和解，避免损失进一步扩大。同时以此为契机，完善内部软件资产管理与使用制度，全面排查清理盗版软件，统一采购正版软件并规范授权使用流程，从源头杜绝同类侵权风险再次发生。

结 语

在数字经济与全球化深度融合的背景下，涉外软件著作权侵权纠纷涉及跨国企业的知识产权保护、本国企业的营商环境建设及司法体系的精细运转，需要在保护国际创新与促进国内产业发展之间实现良性平衡。

[注]

[1] 上海知识产权法院：（2020）沪73民终544号民事判决书。

[2] 达索系统（SolidWorks）与德州某公司侵害计算机软件著作权纠纷案，最高人民法院（2021）最高法知民终 1560 号民事判决书。

[3] T公司与上海某公司侵害计算机软件著作权纠纷案，最高人民法院（2023）最高法知民终 1778 号民事判决书。

[4] 达索系统（Solidworks）与德州某公司侵害计算机软件著作权纠纷

[5] 欧某公司与东莞某公司侵害计算机软件著作权纠纷