引子（衔接上篇）

上篇厘清了资质借用与挂靠的三方法律关系及实际施工人的代位权路径转向。在此基础上，本篇进一步深入工程价款的核算机制与程序保障领域——当合同履行推进到结算环节，《建工解释（二）》又为当事人设置了怎样的新规则？

三、农民工工资保障相关制度：从间接保护到直接诉权

（一）规范内容与立法价值

《建工解释（二）》第八条规定：“参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条关于保障农民工工资支付的规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。”

这一规定的重要意义在于，它为农民工直接主张工资支付提供了明确的司法解释依据。在《建工解释（二）》出台之前，农民工工资问题主要通过实际施工人制度间接保护，即由实际施工人向发包人主张工程款后，再用于支付农民工工资。但实践中，这种间接保护机制存在诸多漏洞，如实际施工人可能截留工程款、发包人是否欠付工程款举证困难、实际施工人认定范围有限等问题。

《保障农民工工资支付条例》于2020年5月1日起施行，明确了建设单位、施工总承包单位、分包单位在农民工工资支付中的责任。《建工解释（二）》第八条将条例中的相关规定引入民事诉讼程序，使农民工可以直接依据条例向法院起诉，要求相关主体先行垫付、先行清偿或清偿拖欠工资。

该项制度的核心立法价值，在于彻底打通了农民工工资追索的权利路径，不再受制于转包、违法分包的层级数量限制。依据《建工解释（二）》第八条规定，农民工享有工资支付的直接诉权，可直接向发包人主张对应款项用于工资发放；权利行使无需以“实际施工人身份认定”为前置程序，无论案涉工程存在一层还是多层违法转包、违法分包关系，符合法定条件的农民工均可直接向发包人、施工总承包单位等主张工资清偿。相较于《建工解释（一）》中的“先认定实际施工人身份、再突破合同相对性主张工程款”的规则，该制度绕开了多层转包下的身份认定障碍，直接赋予农民工工资债权穿透式的司法救济路径，更有利于实现农民工工资款项的足额、及时保障。

（二）突破合同相对性的制度设计

有观点认为《建工解释（二）》对实际施工人突破合同相对性规则的调整是出于恪守合同相对性原则，但笔者认为这一理解并不全面。因为《保障农民工工资支付条例》规定建设单位垫付欠付农民工工资，本质也是一项突破合同相对性的制度安排，只是这项制度安排来源于行政法规的直接规定，而不是如《建工解释（一）》为“兜底农民工工资而作出的特殊司法政策安排”。《保障农民工工资支付条例》第二十九条规定，因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。这表明，在建设单位未依约拨付工程价款导致对农民工欠薪时，建设单位应当在拖欠范围内先行垫付农民工工资。此处建设单位并非农民工的雇主，却要承担垫付责任，显然是合同相对性的突破。《建工解释（二）》废止的是实际施工人（往往是违法承包人）突破合同相对性的权利，但保留了农民工（弱势劳动者）基于特别法规定突破合同相对性的权利。这体现了立法者在“破”与“立”之间的审慎考量：废止容易被滥用的实际施工人突破规则，同时确立农民工工资直接诉权的特别保护制度。

（三）农民工直接诉权的实务意义

《建工解释（二）》第八条赋予农民工直接依据《保障农民工工资支付条例》主张权利，其实务意义在于：

第一，缩短了维权路径。农民工无需再通过实际施工人间接主张权利，也可以绕开多层转包、多层分包下的实际施工人身份认定障碍，直接赋予农民工工资债权穿透式的司法救济路径，可以直接起诉建设单位、施工总承包单位、分包单位。

第二，减轻了举证责任。如前文分析，其权利行使无需以“实际施工人身份认定”为前置程序，无需再承担证明“实际施工人身份”的证明责任。

第三，扩大了责任主体范围。根据条例规定，建设单位、施工总承包单位、分包单位均可能承担垫付、先行清偿或清偿责任，农民工可以选择最有偿付能力的主体主张权利。

四、固定总价合同解除后已完工程价款核算方式：比例法的创新与局限

（一）规范内容

《建工解释（二）》第十条规定：“采用固定总价的建设工程施工合同解除后，当事人就质量合格的已施工部分工程价款没有约定且不能协商一致的，人民法院可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或者工程建设领域相关规范，确定承包人已施工部分工程价款占全部工程价款的比例，并以该比例乘以合同约定的固定总价确定承包人已施工部分工程价款。”

这一“比例法”是《建工解释（二）》的重要创新。在固定总价合同解除后，已完工部分往往难以单独按照定额或市场价格计算，因为固定总价通常是在整体报价的基础上形成的，各分部分项工程的报价可能并不完全反映其实际成本。比例法的核心在于，先按照统一的计价标准计算已完工部分占总工程价款的比例，再用该比例乘以固定总价，从而得出已完工部分的工程价款。

（二）比例法的计算逻辑：与定额法、市场价法的本质区别

要理解比例法为何是“重要创新”，须先厘清它与此前各地法院采用的定额法、市场价法之间在计算逻辑上的根本区别。

定额法的逻辑是“绝对值定价”——将已完工的各分部分项工程量乘以定额单价，经取费调整后直接得出价款：已完工部分价款 = Σ（已完工工程量 × 定额单价 × 调整系数）。法院相当于抛开合同价格，按政府定额体系重新核算已完成部分的价值。

市场价法与定额法的计算路径相同（直接计算绝对值），区别仅在于以市场价格替代定额数据。

比例法则改变了问题的求解思路。它不问“已完工部分值多少钱”，而问“已完工部分完成了多大比例”：已完工部分价款 = 合同固定总价 × [Σ（已完工工程量 × 定额单价）/ Σ（全部工程量 × 定额单价）]。定额在此的功能发生了根本转变——从“定价工具”变为了“比例工具”。

这一转变的核心意义在于，它解决了定额法隐含的一个结构性风险：定额体系的水平偏差直接传导为裁判结果的偏差。各地建设行政主管部门发布的计价标准不可避免地存在更新滞后和水平偏差——某些地区的定额可能整体偏高或偏低、与合同签订时的真实市场水平存在系统性的偏离。在定额法下，这种系统性偏差直接转化为裁判结果的偏差：如果定额整体高于合同报价，承包人因合同解除反而获得比履行合同更优厚的结算方式；反之，发包人获利。无论哪种情况，都与当事人订立固定总价合同时的真实意思相悖。

比例法通过“先算比例、再乘总价”的操作，将定额从“结算依据”降格为“度量标尺”。不管定额整体偏高还是偏低，只要其内部各分项工程之间的相对比例关系基本合理，系统性偏差在分子和分母中同时出现、同时消失，计算出的比例不受影响，最终结果被合同固定总价锁定。这一数学结构最大限度地尊重了当事人订立合同时达成的交易对价关系。

（三）比例法的制度优势

基于上述分析，比例法的优势可以从以下三个层面展开：

第一，以合同价为锚，消除了定额水平偏差对裁判结果的直接传导。这是比例法最根本的数学优势。在定额法下，法院必须面对一个现实困境：定额水平本身就是有偏差的，但法院没有能力也没有权限去修正这一偏差——只能被动接受定额数据。比例法通过改变定额的功能角色，绕过了这一困境：定额只管比例，不管定价，最终由合同总价决定结果。这一设计显著降低了裁判结果因定额质量参差而严重偏离当事人真实意思的风险。

第二，为当事人提供了可预期的裁判规则。比例法的操作路径清晰而标准化：参照计价标准计算比例，乘以合同总价得出结果。相较于定额法下法院需要在“选哪套定额”“用什么调整系数”“如何取费”等问题上行使宽泛的自由裁量权，比例法减少了裁判的任意性空间，有助于当事人在诉讼中形成合理的利益预期，也有利于促进双方在诉讼外自行协商解决。

第三，部分消解了不平衡报价在合同解除时的投机空间。固定总价合同中，承包人可能对前期施工项目报高价、对后期项目报低价（不平衡报价），以加速资金回流。在比例法的框架下，比例计算依据的是统一的定额标准，而非合同内的各分项报价——合同报价中的“偏”不影响比例计算结果。举例而言，即便承包人对地基工程报了三倍于定额的价格，在比例法下，地基工程在整体工程中所占的“比例”仍按定额体系确定，不受合同报价扭曲。当然，比例法不能完全消解这一问题——如果前期施工项目在定额体系下本身就占比偏高，计算结果仍会倾向于承包人，详见下文局限性分析。

（四）比例法的适用局限

第一，比例失真风险：定额内部结构性偏差带来的系统性误差。如前所述，比例法的数学优势在于消除了定额水平的系统性偏差，但它无法消除定额体系的内部结构性偏差。定额体系内不同专业、不同分项工程之间的相对价格关系可能本身就有偏误。例如，某地定额中地基工程单价偏高、装饰工程单价偏低。如果合同在地基完工、装饰停工后解除，定额体系下的“已完成部分比例”就会被高估——不是因为装饰工程尚未施工，而是因为地基在定额里的价值占比本身就偏大。这种结构性偏差无法在分子分母的比值中被消解，是比例法固有的局限性。这一问题在涉及专业工程（如安装、智能化、装饰装修等）时尤为突出，因为这些专业的计价标准往往不如土建工程成熟，内部比例关系更不稳定。

第二，统一度量标尺的可得性问题。比例法的数学前提是存在一个可覆盖全部工程内容的统一计价标准。如果部分地方未发布相应标准，或者特定项目涉及大量无对应定额子目的工程，比例法的计算基础不复存在。这是方法能否启动的前提性问题。在此情形下，无论比例法的理论设计多么精巧，都无法直接适用。

（五）比例法与违约责任制度的衔接

值得特别强调的是，比例法的适用范围应当严格限定于“如何计算已完工部分的价款”这一技术性问题。《建工解释（二）》第十条并未排除、也不应当被理解为排除《民法典》关于合同解除后损害赔偿、违约责任认定的相关规则的适用。比例法确定的是“已完工部分工程价款”的金额，这是一个事实层面的计算问题。至于该金额在最终的判决中是否全额支付给承包人、是否需要扣除发包人的损失、是否需要抵扣承包人的违约金或赔偿款，则属于法律评价层面的问题，由合同解除的法律后果规则来处理。两者分属不同的裁判步骤，比例法算出的价款只是一个起点，最终的给付义务须结合双方的过错责任综合判定。

（六）比例参照基础的多元化

当官方统一计价标准不可得或不适用时，比例法的核心公式——“合同总价 × 比例”——仍可维系，只是“比例”的计算基准需要从政府定额转换为其他数据来源：

第一，投标工程量清单报价。如果合同是通过招投标方式订立的，投标人的工程量清单报价可以替代定额作为计算比例的依据。清单报价是承包人对各分部分项工程价值判断的直接体现，与合同总价具有内在一致性。公式调整为：已完工部分价款 = 合同固定总价 × [Σ（已完工工程量 × 清单报价单价）/ Σ（全部工程量 × 清单报价单价）]。需要注意排除明显属于不平衡报价的极端情形——如果某一分项清单报价畸高或畸低，应在比例计算前予以调整或剔除，否则该分项会在计算中不成比例地影响结果。

第二，施工图预算价格。如果合同订立时存在经双方确认的施工图预算，该预算价格可以作为计算比例的参照标准。施工图预算通常按照定额和签约时的市场价格水平编制，数据基础较为扎实，且在一定程度上反映了合同订立时双方对工程价值的共同认知。

第三，合同履行过程中双方确认的变更、签证单价。在固定总价合同的实际履行过程中，如果有双方对设计变更、现场签证涉及的增减项工程协商确认单价，可以此作为计算比例的基准。这些经双方共同认可的单价具有高度的意思自治属性，将其纳入比例计算基准，能够更好地反映当事人在合同履行过程中形成的真实价值共识。

第四，同类工程同期市场价格。在前述三类合同内部数据均不可得的极端情形下，可以参考同类工程、同期工程的市场价格水平作为计算比例的基准。这一路径的精确度最低，但在无其他参照的情况下，至少能为裁判提供一个大致的价值框架。

上述多元路径并非是对比例法的否定或替代，而是在比例法的核心逻辑（“先算比例、再乘总价”）之下对不同数据来源的灵活运用。比例法的本质创新不在于使用了哪一套数据，而在于“比例测算”+“总价锚定”这一计算结构本身。

（七）比例法的定位与完善方向

总体而言，《建工解释（二）》第十条确立的比例法相较于此前各地法院分散采用的定额法和市场价法而言，是一项显著的制度进步。它在尊重当事人合同约定（固定总价）与提供客观可操作的裁判方法（统一计价标准）之间找到了一条可行的平衡路径，对于减少各地裁判尺度不一、降低司法任意性具有重要的实践价值。可以说，该规定的出台，填补了此前裁判规则缺失的空白。

然而，第十条的规定在表述上呈现出一定的刚性——条文使用的是一套确定的操作流程（参照计价标准→算比例×总价），并未为法院在特殊情况下偏离该方法预留明确的出口。从文义上看，“人民法院可以参照……确定……比例”中的“可以”一词确实赋予了一定的裁量弹性，但考虑到司法解释的规范效力，实践中极有可能被理解为一种优先甚至排他的适用方法。

笔者认为，比例法应当作为固定总价合同解除后已完工程价款核算的优先方法而非唯一方法。理由在于：任何数学模型都有其适用的前提条件，比例法也不例外。当出现以下情形之一时——定额标准缺失导致无法启动比例计算；定额内部结构性偏差严重导致计算结果明显失真；或者更为关键的，比例法的计算结果与合同解除的归责逻辑产生实质性冲突（例如，对合同解除承担过错的一方反而因比例法的计算结果获得不当利益，而无过错方的合理期待落空）——法院应当有权综合考量其他合理的计价参照路径，并在判决书中充分说理。

这里的底线原则是：计价方法的选用不能成为掩盖实质不公的技术外衣。合同解除场景下的公平性判断，是一个涵盖“价款计算”+“过错归责”+ “损失分担”的三维问题。比例法出色地解决了第一个维度的问题，但不能因此挤压后两个维度的制度空间。未来的司法解释修订或指导案例中，可以考虑进一步明确：比例法为一般规则，但在个案中确有必要时，法院可以基于公平原则选择其他合理的计价方式，但必须在裁判文书中就偏离比例法的必要性进行充分论证。这样既保留了比例法的制度价值，又为其留下了必要的弹性空间。

五、审计、财政评审结算规则：程序约束与司法审查

（一）规范内容

《建工解释（二）》第十三条规定了审计机关审计结果和财政评审机构评审结论在工程价款结算中的效力。

该条第一款规定：“发包人与承包人约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，但是审计结果或者评审结论非因承包人原因未在合理期限内出具，或者承包人有证据证明审计结果或者评审结论与施工合同约定明显不符，承包人申请对工程造价进行司法鉴定的，人民法院应予准许。”

第二款规定：“前款规定的合理期限，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院综合工程规模和工程造价金额、复杂程度等因素确定，但是该期限不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。”

第三款规定：“发包人与承包人未约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，发包人请求以审计结果或者评审结论确定工程价款的，人民法院不予支持。”

（二）合理期限的确立意义与适用前提

第二款规定具有重要的现实意义。在财政投资工程项目中，发包人往往以审计未结束为由长期拖延结算，导致承包人难以及时收回工程款。第十三条第二款将合理期限上限明确为“承包人提交竣工结算文件之日起一年”，有助于遏制“久拖不审”现象。

但这一制度的有效运作取决于两个前提条件的准确认定，而这两个条件在实务中均存在较大的解释空间和争议可能：

其一，“非因承包人原因”的范围界定。 条文将逾期出具审计结果区分为两种情形：因承包人原因导致的逾期和非因承包人原因导致的逾期。仅后者才能触发承包人申请司法鉴定的权利。那么，哪些情形属于“因承包人原因”？实务中至少涉及以下几类争议：

承包人提交的竣工结算资料不齐全或不规范，审计机关或财政评审机构要求补充或更正，由此造成的延误是否应归责于承包人？如果承包人确实遗漏了必要的施工资料（如变更签证原件缺失），该延误显然应由承包人自行承担；但如果审计机关要求的补充材料超出了常规竣工结算资料的范畴，或者其提出的补正要求缺乏明确标准、反复多次要求补充不同材料，则此类拖延不应简单归咎于承包人。

工程本身的复杂性导致审计周期延长，是否构成“非因承包人原因”？大型公共基础设施项目、专业复杂的工程项目，审计周期客观上较长。如果法院确定的合理期限内审计机构确实无法完成审计工作，这种“客观上无法完成”的情形是否允许例外延长？从条文表述看，一年是硬性上限，并未规定例外延长条款。因此即便工程极为复杂，超过一年仍未出具审计结果的，承包人仍有权申请司法鉴定。这体现了司法解释在结算效率问题上优先保护承包人利益的政策导向。

其二，“承包人提交竣工结算文件之日”的起算点确定。 一年期的起算是“承包人提交竣工结算文件之日”，但何谓“提交”，在实践中同样存在认定困难：

第一，形式要件的分歧。承包人以何种方式提交方可认定为有效提交？书面送达并经发包人签收固然没有争议，但如果发包人拒绝签收、承包人通过公证邮寄方式送达，或者通过电子邮件、项目管理平台等电子方式提交，能否认定为有效提交？这一问题在诉讼中往往需要结合证据规则综合判断。建议承包人在提交竣工结算文件时采取多渠道并行的方式（如邮寄+现场递交+电子邮件抄送），并妥善保留送达凭证，以降低举证风险。

第二，内容完整性的分歧。这是最核心的实务争点。发包人收到承包人提交的竣工结算文件后，最常见的抗辩是“文件不完整、有缺失”“需要补充xx材料”，并据此主张起算点应当顺延至补充材料提交之日。如果发包人可以在任何时候以“文件不完整”为由否定起算点的效力，则一年的合理期限将形同虚设——发包人只需在接近一年期满时提出新的补正要求，即可不断重置起算点。

对此，笔者的倾向性意见是：判断竣工结算文件是否达到“可提交”的标准，应当以行业惯例和合同约定的竣工结算资料清单为基准，而非以审计机关或财政评审机构的实际需要为准。如果承包人按照合同约定的资料清单提交了完整的竣工结算文件（含竣工图纸、变更签证、材料核价单、验收报告等常规资料），即使后续审计过程中发现个别细节需要核实或补充，也不应当因此推翻原有的起算点。换言之，“提交”是一个事实行为，以承包人完成符合合同要求的交付行为为准，不以发包人或审计机关的事后确认为转移。当然，如果承包人确实遗漏了重大资料（如主要变更签证缺失），导致审计根本无法进行，此时重新计算起算点具有合理性。关键在于法院需要在个案中根据“遗漏的程度”“对审计的实际影响”“发包人提出补正的时间节点”等因素综合裁量，防止发包人利用补正权恶意延宕。

上述两个问题——“非因承包人原因”的归责划分和“提交日”的起算点确认——将是未来适用第十三条第二款和第三款时最主要的争议焦点。司法解释确立了制度框架，但具体案件的裁判仍然依赖法官对证据的综合审查和对当事人行为的实质性判断。

（三）“明显不符”的认定标准

第一款规定中的“明显不符”是实务中需要重点把握的标准。根据最高人民法院民一庭庭长陈宜芳在答记者问中的说明，承包人有证据证明审计结果或者评审结论与施工合同约定明显不符的，可以申请工程造价司法鉴定。

“明显不符”的认定应当综合以下因素判断：

第一，计价依据的差异。 审计、财政评审结论是否采用了与施工合同约定不同的计价依据。例如，合同约定按照市场价格计价，但审计结论按照定额计价且未按合同约定调整；合同约定材料价格按照施工期间的加权平均价格计算，但审计结论按照政府指导价计算等。计价依据的根本性差异通常可以被认定为“明显不符”。

第二，工程量的认定差异。 审计、财政评审结论认定的工程量与实际完成的工程量是否存在明显差异。这需要结合施工图纸、变更签证、现场签证、隐蔽工程验收记录等证据综合判断。需要注意的是，工程量认定的微小误差一般不足以构成“明显不符”——“明显”一词本身即暗示了差异必须达到一定的量级才足以触发司法鉴定。

第三，合同调整条款的弃用。施工合同明确约定了特定情形下的价款调整方法（如主要材料价格上涨超过约定幅度时的调差机制、设计变更的计价原则等），但审计、财政评审结论完全未予适用或擅自改变调整方法的，可以认定为“明显不符”。合同调整条款是当事人风险分配安排的重要组成部分，行政审计无权单方面予以排除。

第四，实质公平的考量。如果审计、财政评审结论与施工合同约定相比，导致承包人应得工程价款出现严重偏离——例如远低于成本线、导致承包人不仅无利润反而亏损——即便难以逐一对应到某一具体的合同条款冲突，也可以基于实质公平原则认定“明显不符”。当然，这一路径的适用应当更为谨慎，需要有充分的量化数据支撑。

需要强调的是，“明显不符”的证明责任由承包人承担。承包人不能仅以审计结论低于其申报价款为由主张“明显不符”——申报价款与审计结论之间的差额本身不是“不符”的证据，只有当差额源于审计结论偏离了双方约定的计价规则时，才构成本条所称的“明显不符”。这一区分至关重要：它防止了承包人将正常的审计核减行为转化为启动司法鉴定的借口。

（四）司法审查与司法鉴定：司法权的边界与底线

《建工解释（二）》第十三条第一款确立了这样一个规则结构：当事人可以约定以审计结果作为结算依据→但该约定受两个法定限制条件的约束（逾期未出具或明显不符）→满足任一条件即可启动司法鉴定。这一结构的深层含义是：当事人的意思自治（约定以审计为准）也要受制于基本的程序公正和实体公正之上。司法鉴定在此扮演的不是“替代者”的角色，而是“纠错机制”的角色——当行政审计程序失灵（久拖不出）或结论失真（明显不符）时，司法介入填补空白。

早在2015年《全国民事审判工作会议纪要》第49条就曾规定：“承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价的鉴定。”但在司法实践中，部分法院以合同中约定的“竣工结算款最终以政府审计机关审定结果为准”系各方真实意思表示为由，径行采纳政府审计结果而不予准许司法鉴定，甚至对鉴定机构已经查明的审计错误视而不见。《建工解释（二）》第十三条以明确的条文形式重申并强化了司法审查的优先地位：约定审计不等于放弃司法救济，行政审计结论不具有终局性。

同时需要注意，第十三条第三款划定了另一个重要界限：如果当事人在合同中根本没有约定“以审计结果作为结算依据”的条款，发包人不得在事后单方面援引审计结果来压低应付工程价款。这一规定针对的是实践中常见的情形——发包人发包的是政府投资项目，习惯性地认为所有政府投资工程都“理所当然”地需要经过审计结算，因此在合同中未明确约定审计条款的情况下，仍试图以审计结论对抗承包人的结算请求。第三款明确否定了这一做法：没有约定就没有约束力，审计结果不能事后溯及适用于未作约定的合同关系。

下篇预告：

下篇围绕合同履行末端的善后规则与权利保障展开：承包人退场后的质保金返还、施工现场与资料移交义务、工程质量保修的"修复优先"原则；建设工程价款优先受偿权的范围限定、行使期限起算点调整及转让审查；最后对征求意见稿中被删除的劳务合同专属管辖与仲裁协议突破两项规则进行立法考量解读，归纳《建工解释（二）》的整体制度逻辑。