引 言

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称“《建工解释二》”）于2026年6月30日施行后，实际施工人的维权路径发生根本性变化：接受转包、违法分包的实际施工人（以下简称“违法转分包的实际施工人”）直接突破合同相对性向发包人主张权利的制度被取消，代位权诉讼成为实际施工人向发包人主张工程款的重要制度路径。这一调整绝非单纯的条文更替，相较于“突破合同相对性”的直接起诉路径，代位权诉讼设置了更高的门槛，本文将系统梳理《建工解释二》下实际施工人通过代位权路径维权的实务难点。

一、《建工解释二》下“实际施工人”维权路径的重大调整

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称“《建工解释一》”）第43条第2款[1]沿用了之前司法解释关于违法转分包的实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人的制度，实践中长期成为违法转分包的实际施工人维权的首选路径。与之并行的是第44条[2]，该条虽将代位权制度引入建设工程领域，但因成立要件严格、举证难度大，实践中提起者寥寥。司法实践中，“直接起诉”路径被实际施工人大量采用且逐渐被滥用，甚至在多层转分包关系中的实际施工人也能够层层突破合同相对性向发包人主张权利，不仅破坏了民法“合同相对性”的法理基础，还滋生了多层转分包等乱象，与《建工解释一》第43条原拟“保护农民工权益”的立法目的渐行渐远。

《建工解释二》第6条[3]正式取消了违法转分包的实际施工人直接起诉发包人的路径，违法转分包的实际施工人也须严格遵守合同相对性原则。在此基础上，《建工解释二》第7条[4]将代位权的行使主体进行了明确扩张，包括“违法转分包的实际施工人”及“借用资质的实际施工人”。由此，除发包人订立合同时明知挂靠情形之外，代位权诉讼成为实际施工人向发包人主张工程款的重要法定通道。特别地，对于“借用资质的实际施工人”而言，只要发包人在订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，则其可依据《建工解释二》第4条的规定基于发包人与其之间的真实意思表示所形成的事实合同关系向发包人直接主张权利，若发包人在订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，则其可依据《建工解释二》第7条的规定向发包人行使代位权。

关于“发包人”的指涉范围，在《建工解释一》第43条的语境下，主流观点倾向于认为仅指建设单位[5]。但《建工解释二》已废止实际施工人突破合同相对性直接向发包人起诉的路径，在实际施工人依据《建工解释二》第7条代位权向发包人主张权利的语境下，“发包人”应指债务人的直接合同相对方，如存在多层转分包关系，也不宜认定实际施工人进行多重代位或者再代位。

二、代位权诉讼管辖的程序壁垒

（一）代位权诉讼的管辖确定

实际施工人直接起诉发包人的路径适用建设工程专属管辖，由工程所在地法院管辖，诉讼成本相对可控。而代位权诉讼的管辖规则长期存在“被告住所地”与“专属管辖”之争。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称“《合同编通则解释》”）第35条第1款，代位权诉讼原则上由被告住所地人民法院管辖，但“依法应当适用专属管辖规定的除外”。

主流观点认为，若债务人与相对人之间的债权债务关系源于建设工程施工合同，则该基础法律关系属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第28条第2款规定的“建设工程施工合同纠纷”，应按照不动产纠纷确定管辖。据此，实际施工人对发包人提起的代位权诉讼，审理内容涉及建设工程价款债权的，应由建设工程所在地人民法院管辖[6]。

需要特别关注的是，若发包人与承包人之间存在仲裁条款的约定，则根据《合同编通则解释》第36条的规定，虽然不排除人民法院对实际施工人向发包人提起代位权诉讼的管辖，但如发包人或承包人（债务人或相对人）在代位权诉讼首次开庭前申请仲裁的，人民法院可以中止代位权诉讼。这一安排在实体上保证了代位权人的诉权，在程序上却可能使案件长期悬置，成为发包人拖延款项支付的有力抓手。

（二）债务人的诉讼地位与“合并审理”的限度

根据《合同编通则解释》第37条的规定，实际施工人在提起代位权诉讼后，与其有直接合同关系的债务人应作为第三人参加诉讼，而非共同被告。因为代位权诉讼的诉讼标的应当且仅应当是代位权本身，债权人与债务人之间的基础债权关系以及债务人与相对人之间的次债权关系，仅是代位权成立的两个先决法律关系，并非法院判决的对象[7]。此外，实际施工人的代位权诉讼和其与债务人的基础债权诉讼的标的不同，即不符合《民事诉讼法》规定的共同诉讼条件，故不能在一次起诉中列为共同被告，亦不能作为同一案件中的两个诉讼请求合并处理。

实际施工人虽不能将发包人与承包人作为共同被告提起“共同诉讼”，却可以同时分别就承包人提起基础债权诉讼、就发包人提起代位权诉讼，两诉因诉讼标的不同不构成重复起诉，可以并存，形成“一基础、一代位”的双重诉讼格局。债权人有权请求任何一方履行给付判决；接受其中一方履行后，其债权在已受领的金额范围内消灭。值得注意的是，根据《合同编通则解释》第38条的规定，实际施工人向法院起诉债务人后，又向同一法院对债务人的相对人提起代位权诉讼，属于该法院管辖的，基于节约司法资源、降低当事人诉累、避免裁判相互矛盾等原因，法院可以合并审理。但若不属于同一法院管辖的，实际施工人需另行向有管辖权的法院起诉，在起诉债务人的诉讼终结前，本诉是否成立、实际施工人对债务人的债权是否得到法院的确认以及确认的数额、范围等直接决定着代位权诉讼的结果，因此在实际施工人对债务人的诉讼终结前，代位权诉讼应当中止审理，待本诉裁判生效后再恢复审理。一般而言，实际施工人提起的基础债权诉讼和代位权诉讼的管辖法院是一致的，但在“借用资质的实际施工人”依据与被借用资质的单位签订的挂靠协议提起基础债权诉讼的情形下，由于主流司法实践观点[8]认定履行挂靠协议所发生的争议不适用有关专属管辖的规定，故可能存在基础债权诉讼与代位权诉讼管辖法院不一致的情况。

三、代位权诉讼多重法定要件提升举证难度

代位权的法律基础源于《民法典》第535条：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”据此，代位权的行使须同时满足数项法定要件，实务中对其认定标准存在争议。

（一）“双重到期债权”的认定增加了实际施工人的举证难度

直接起诉路径下，实际施工人主要需证明自身施工事实及发包人欠付事实，举证负担相对集中。代位权诉讼则要求其逐层证明两个层面的债权关系：其一，实际施工人对转包人、违法分包人或被挂靠人享有合法到期的债权（主债权）；其二，该债务人对发包人享有合法到期的债权（次债权）。

就债权的合法性而言，实际施工人与承包人之间的合同常因转包、违法分包而无效，虽然合同无效不必然导致债权丧失，但会使“债权合法有效”这一要件的证明变得更为复杂。实际施工人需依据《民法典》关于合同无效后果的规定（如折价补偿）来构建请求权基础，增加了法律论证和证据组织的难度。

就债权的“到期”而言，由于建设工程价款债权的到期往往以工程竣工验收、付款期限届至、结算完成等为条件，而多层转包、违法分包关系中的结算周期参差不齐，常常出现“下家债权已到期、上家债权尚未到期”的错配局面，实际施工人需精准证明两层债权的到期时间，否则代位权无法成立。

就债权的确认而言，对于主债权的确认，根据《合同编通则解释》第40条第2款的规定，未以生效裁判确认主债权并不妨碍代位起诉，相对人不得仅以主债权未经生效法律文书确认为由抗辩，因此实际施工人无需预先向转包人、违法分包人或被挂靠人提起诉讼，来固化或证明主债权之存在。对于次债权的确认，司法实践中存在两种观点：从严说认为，次债权金额模糊不清、尚未完成最终结算的，缺乏明确的给付依据，不具备代位权胜诉裁判的基础条件，部分地方法院裁判持此立场[9]；从宽说则为当前主流，以最高人民法院（2020）最高法民再231号再审案件为代表，认为现行司法解释仅要求次债权满足“到期”这一核心条件，并未将次债权数额精准确定列为行使代位权的前置必备条件；次债权是否清晰明确、双方是否存在结算争议，不属于代位权诉讼立案与成立的审查门槛[10]，最高人民法院在该案中进一步指出：代位权制度旨在解决债务人怠于行使次债权时如何保护债权人权利的问题，如果行使代位权须以次债权确定为前提，那么当债务人怠于确定次债权时，债权人即无从行使代位权，代位权制度的目的将完全落空。虽然实际施工人无需证明债权金额清晰明确，但仍需证明债权存在且金额具有“初步可确定性”。

（二）实际施工人需额外证明债务人存在“怠于行使”的行为状态

根据《合同编通则解释》第33条，债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权有关的从权利，致使债权人的到期债权未能实现的，人民法院可以认定构成《民法典》第535条规定的“怠于行使”。学理上通说亦认为，该要件采客观标准，债务人主观上是否具有过错在所不问[11]。

因此，实际施工人需初步举证承包人未就案涉工程款提起诉讼或申请仲裁。实践中承包人几乎都会提交催款函、会议纪要、对账记录、微信/邮件沟通记录等证据，抗辩自己“一直在积极主张权利”。实际施工人需逐一反驳上述私力救济行为通常不足以排除“怠于行使”的法定认定，虽有明确法律依据支撑，但实际施工人仍需针对承包人的证据逐一辩论，显著增加了证据对抗成本。

进一步地，在债务人已提起诉讼或仲裁后，其状态是否“恢复”为怠于行使，须区分诉讼/仲裁的终局形态，实际施工人需对相应情形进行判断并作出应对，增加了实际施工人的举证成本。以诉讼为例：其一，债务人起诉后又撤诉的，法律效果上等同于未起诉，诉讼程序终结而债权未获司法确认，其是否再诉具有选择性，此种消极不作为通常被认定为怠于行使，裁判亦明确将撤诉后长期不再诉视为“怠于”[12]；其二，被裁定驳回起诉或不予受理的，并不等同于有效行使权利，未及时纠正并继续以诉讼、仲裁方式主张的，仍可被评价为“怠于”；其三，因实体原因被判决驳回诉讼请求的（如债权不成立），债务人已通过诉讼积极主张，只是未获支持，不属于怠于行使，且此时次债权在实体上不被认可，代位权客体亦不存在，债权人一般不能代位；其四，仅作象征性起诉、随意撤诉或恶意拖延的，因未以诉讼、仲裁方式实质促进债权实现，难以阻却“怠于”的认定。此外，债务人已通过诉讼获得生效胜诉判决的，即使其后续未申请强制执行，一般也不再被视为“怠于行使”，此时债权人的救济途径是考虑督促债务人申请强制执行，或就债务人怠于申请执行的行为另行主张权利，而非再次提起代位权诉讼。

（三）实际施工人需额外证明存在“影响债权实现”的客观状态及因果关系

实际施工人需证明债务人怠于行使权利的行为导致其财产不足以清偿对实际施工人的债务，而“影响债权实现”的核心判断标准是债务人现实可直接控制的财产是否不足以清偿债权人的债权。这意味着实际施工人不能仅证明债务人未付款，还必须证明债务人除对发包人的债权外，无其他足以清偿债务的财产，且债务人整体清偿能力与债权实现之间存在直接的因果关系。这要求实际施工人调查和举证债务人的整体资产状况，包括其银行存款、不动产、对外投资等，远超直接起诉路径下只需证明发包人欠付工程款的举证范围。

司法实践中对于该法定要件还存在是否需要实际施工人先行对债务人提起诉讼并申请执行，以“执行不能”作为影响债权实现的证明的争议。实务中确有“执行不能＋代位权”的组合诉讼模式，表明部分法院将“执行不能”视为影响债权实现的有力证明[13]。然而从法理层面而言，《民法典》第535条并未要求债权人必须先对债务人申请强制执行，只需证明债务人怠于行使权利影响其债权实现即可；代位权的功能在于责任财产的保全，若以执行不能为前置，则代位权将退化为执行程序的附庸，其保全功能形同虚设[14]。

（四）代位权案件的审理，高度依赖债务人的工程资料

在实际施工人直诉的案件中，被告是发包人，转包人、违法分包人原则上作为第三人，实践中也可能被列为被告，案件审理的重点是实际施工人负责施工部分工程的结算。对于实际施工人而言，通常举证证明其实施了相关的工程就完成了大部分的举证义务。一方面，法庭对于发包人和转包人、违法分包人之间的债权债务关系并不会重点审查；另一方面，转包人、违法分包人无论作为被告还是第三人都会积极配合实际施工人，证明发包人存在欠付工程款。

在代位权诉讼中，虽然作为债务人的违法转分包人和被挂靠人也会被列为第三人，但是一方面案件重点审理的是发包人和债务人之间的工程合同纠纷，实际施工人的举证难度显著增加；另一方面，债务人作为第三人在代位权案件中通常是比较消极的，甚至很多债务人并不会出庭应诉，若债务人消极出庭、拒绝提交结算资料，实际施工人只能自行举证两层债权，取证通常只能依靠律师申请调查令，取证难度大幅提升。

（五）双重抗辩的叠加，使实际施工人处于不利地位

发包人作为代位权诉讼的相对人，可以同时援引双重抗辩，实际施工人的实体权利被两道防线分别阻却，不仅案件的复杂性大大提高，审理的时长和诉讼成本也将大幅提升。

其一，根据《民法典》第535条第3款“相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”的规定，发包人可以其与债务人之间的建设工程施工合同项下对债务人享有的抗辩，径行向实际施工人主张，如主张工期违约对应的违约金扣减、工程质量缺陷对应的维修费用或价款减扣、质保金尚未到期或扣留期限未满、已付工程款的抵销主张以及诉讼时效抗辩等。这些抗辩权属于发包人基于其与债务人的基础合同关系享有的固有权利，不因诉讼主体变更为实际施工人而受到限制。

其二，除了发包人自身对承包人的抗辩外，理论上发包人还可援引承包人对实际施工人的抗辩。虽然《民法典》第五百三十五条未明确规定次债务人可主张债务人对债权人的抗辩，但在代位权诉讼的司法实践中，若债务人作为第三人参加诉讼并提出其对债权人的抗辩，法院通常会一并审查。因为代位权的成立前提是债权人对债务人享有合法到期的债权，若债务人对债权人存在有效抗辩（如债权未到期、质量不合格、已抵销等），则代位权本身的基础即被动摇。如发包人与承包人存在利益关联或默契配合，承包人可能主动向发包人披露其对实际施工人的抗辩事由，由发包人在诉讼中一并提出。

这种抗辩的“传导+移转”效应，形成了实务中的“双重抗辩”格局。实际施工人需要同时跨越“发包人—承包人”和“承包人—实际施工人”两层合同关系的抗辩壁垒。抗辩的叠加使得代位权诉讼的难度和诉讼成本大幅攀升，较实际施工人直接起诉的诉讼经济效率明显降低。

结 语

《建工解释二》回归合同相对性的民法基本原理，废止了实际施工人突破合同直接起诉发包人的特殊规则，代位权由此成为附严格前置条件的实际施工人有限救济渠道。从行权层级看，代位权严格遵循“一层债权突破”规则，禁止复代位。在多层转分包链条中，实际施工人无法跨层级代位远端发包人的债权，只能逐层追索。从举证负担看，双重到期债权、怠于行使、影响债权实现多重要件叠加，加之管辖分离与双重抗辩，实际施工人的维权成本显著抬升。对实际施工人而言，与其寄望于诉讼阶段的路径突破，不如在缔约与履约阶段夯实合同链条、及时结算固定债权、审慎保存往来证据——这既是《建工解释二》下代位权成立的要件基础，也是风险防控的第一道防线。

[注]

[1] 《建工解释一》第43条第2款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

[2] 《建工解释一》第44条：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

[3] 《建工解释二》第6条：“接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。”

[4] 《建工解释二》第7条：“借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。”

[5] 参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第446页。

[6] 参见四川省绵阳市中级人民法院（2023）川07民终4838号民事裁定书；江苏省无锡市中级人民法院（2026）苏02民辖终123号民事裁定书。

[7] 崔建远：《合同法总论》（中卷），中国人民大学出版社2016年版，第306页以下。

[8] 参见最高人民法院（2020）最高法民辖12号民事裁定书。

[9] 参见福建省高级人民法院(2018)闽民申3693号民事判决书。

[10] 参见最高人民法院（2020）最高法民再231号民事判决书。

[11] 韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第417页。作者指出，“怠于行使”以债务人客观上未以诉讼或者仲裁方式主张权利为要件，主观上是否具有过错在所不问。

[12] 参见广东省高级人民法院(2020)粤民申2099号民事裁定书、北京市第三中级人民法院(2020)京03民终8301号民事判决书。

[13] 参见最高人民法院(2019)最高法民终6号等。

[14] 王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2021年版，第158页。作者主张，代位权的功能在于保全责任财产，故“影响债权实现”应以债务人责任财产不足以清偿到期债务为判断基准，而非以强制执行程序终结为必要。