修订后的《劳动合同法》（以下简称"新法"）于2013 年7月1日实施。2012年12月28日，十一届全国人大常委会第三十次会议审议通过了《关于修改< 中华人民共和国劳动合同法> 的决定》，对实施近4 年的《劳动合同法》进行了修订，此次修订矛头直指劳务派遣用工制度，重在解决劳务派遣比例过高、劳务派遣人员同工不同酬等问题，从劳务派遣业务经营资质、劳务派遣实施的范围、劳务派遣员工的同工同酬、相关单位的法律责任等多个层面对劳务派遣用工给予了进一步的规范。为了保证新法的顺利实施及相关规定的可操作性，人力资源与社会保障部于新法颁布后又着手制定相关规定，并于2013年8月7日发布了《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》，向全社会公开征集意见。

面对新法对劳务派遣用工的从严管制与收紧以及劳务派遣员工日趋高涨的维权意识，以何种姿态积极应对立法的变化、增强自身的风险防范能力，是当前企业以及其他各种类型的用工单位应当思考的问题。

一、新法对劳务派遣的规制

1、明确了劳务派遣单位的资质条件以及劳务派遣的行政许可程序。依据新的劳动合同法第五十七条规定，劳务派遣单位应当具备的资质条件有：
（1） 注册资本不得少于人民币二百万元；
（2）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
（3）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
（4）法律、行政法规规定的其他条件。
同时，新法恢复了劳务派遣的行政许可程序，即：经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

2、明确了劳务派遣员工与其他员工实行同工同酬原则。依据新法第六十三条规定，被派遣劳动者应当与用工单位的劳动合同制员工同工同酬，即：同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。无同类岗位的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。同时，劳动合同及相关的劳务派遣协议约定的被派遣劳动者的劳动报酬不得与同工同酬原则相冲突。

3、明确了对劳务派遣用工方式的严格限制。依据新法第六十六条规定，该限制体现为：一是适用岗位的限制。新法明确了劳务派遣仅是"企业用工的补充形式"的法律地位，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。其中，临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。二是数量的限制。劳务派遣员工不得超过用工单位用工总量的一定比例，具体比例将由国务院劳动行政部门规定。依据《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》，用工单位在辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量（即用工单位订立劳动合同人数与用工单位辅助性岗位使用的被派遣劳动者人数之和）的10%。

4、明确了劳务派遣单位以及用工单位的违法责任。
依据新法第九十二条的规定，如果劳务派遣单位未经许可擅自经营劳务派遣业务，将由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。如果劳务派遣单位、用工单位违反该法有关劳务派遣的规定，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

5、规定了新旧法衔接的过渡期。
依据新法的规定，企业调整劳务派遣用工方式的过渡期限包括：（1）2012 年12月28 日前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议，继续履行至期限届满。依据《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》，用工单位不得以不符合临时性、辅助性、替代性岗位规定或超出劳务派遣用工比例或劳务派遣单位未依法取得行政许可为由退回被派遣劳动者。（2）劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合新法中的同工同酬规定的，用工单位及劳务派遣单位应当于2012 年12 月28 日至2013 年6 月30 日期间依照新法进行调整。（3）2014年7 月1 日前，劳务派遣单位应当依法取得行政许可并办理公司变更登记。

二、新法对企业的影响
新法实施后，如果企业现有的劳务派遣岗位不符合"临时性、辅助性或者替代性"的要求，或者劳务派遣员工数量超过用工总量的一定比例（例如：《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》规定的辅助性岗位使用的被派遣劳动者数量超过用工总量的10%），或者劳务派遣单位不具备法定的资质条件或未取得经营劳务派遣业务的行政许可的，企业将面临被认定为违法用工的法律风险，具体表现为：

1、被行政处罚的风险。如果企业扩大劳务派遣岗位数量或范围，将被劳动行政部门处以责令改正及罚款（以每人五千元以上一万元以下的标准）。

2、视为存在事实劳动关系的风险。
依据《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》，用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，在由劳动行政部门处以罚款后一个月内仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自处罚之日起满一个月的次日计算。被派遣劳动者书面表示不愿与用工单位建立劳动关系的除外。

3、拖欠工资的风险。
对于劳务派遣员工依据同工同酬原则要求补发的工资差额，由劳动行政部门将责令企业限期支付。逾期不支付的，劳动行政部门将责令企业按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向相关加付赔偿金。

三、企业的应对措施
在新法规定的过渡期间，企业应当采取如下措施以积极应对：

1、梳理现有的用工方式。审查劳务派遣用工规模（人数）及相关岗位是否符合" 三性原则"）。对于不符"三性原则"。对不符合"三性原则"的岗位可考虑采用如下方式：
（1）直接用工。
即：企业直接与劳务派遣员工建立劳动关系，签订劳动合同。同时，员工与劳务派遣单位解除原劳动合同，企业与劳务派遣单位解除劳务派遣协议。
（2）业务外包。
企业可以考虑将相对独立的业务（如保洁、保安、IT维护、工程建设等）发包给具有相应生产经营资质及条件的专业公司（以下简称"外包单位"）。此方式是目前受企业普遍关注的、适用于转移大批劳务派遣人员的最为有效的方式。
（3）非全日制用工。
依据相关岗位工作特点及员工工作内容，对于平均每日工作时间不超过四小时、每周工作时间累计不超过二十四小时的岗位，可以考虑采用非全日制用工方式，即企业与相关员工签订非全日制劳动合同，原劳动合同与劳务派遣协议同时解除。在此用工方式下，企业可以随时通知对方终止用工。且无需向员工支付经济补偿。同时，企业仅需为非全日制员工缴纳基本养老保险及工伤保险，对其他社会保险无强制要求。
（4）聘用劳务人员。
对部分岗位可以考虑聘用已退休人员（包括已达到法定退休年龄或享受养老保险待遇的人员）或实习生（以下统称"劳务人员"），企业与劳务人员签订劳务合同（非劳动合同）。在此类用工方式下，企业无需为劳务人员缴纳社会保险及住房公积金，同时，劳务合同解除或终止时也无需支付劳动法项下的经济补偿金或赔偿金（双方另有约定除外）。

2、审查并完善劳务派遣协议及被派遣员工的劳动合同。针对劳务派遣协议，结合实践中容易产生纠纷与争议的环节，企业应当重点审查：一是劳务派遣单位是否具有合法的经营资质；二是劳务派遣协议的内容是否合法、完备；三是有关员工薪酬的约定是否符合同工同酬原则。针对员工与劳务派遣机构签订的劳动合同，企业应当重点审查：一是劳动合同的订立是否体现平等、自愿、协商一致的原则，有无导致劳动合同无效的情形；二是劳动报酬的安排与劳务派遣协议的约定是否一致、是否体现同工同酬原则。

3、建立岗位管理及绩效考核机制。早在1994年7月5日颁布的《劳动法》第四十六条中就明确规定了同工同酬原则，然而，在具体操作层面，近20年来，国家针对"同工同酬"原则没有出台具体规定，实践中也无司法判例。对于"同工同酬"的认定标准，目前唯一可以借鉴的就是劳动部办公厅于1994年9月颁布的《关于＜劳动法＞若干条文的说明》，该文件对"同工同酬"给予了定义，即："同工同酬"是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。依据该定义，在现有的相关立法及司法状态下，对于"同工"（或"不同工"）的认定至少应当包括对相关员工的岗位职责、工作内容、工作量及绩效等因素的考量。鉴于此，企业应当建立合理、有效的岗位管理及绩效考核机制，建立岗位体系、划分岗位结构，尽可能细化员工（尤其是劳务派遣员工以及相同或相类似岗位的其他员工）的岗位职责、工作内容、工作量以及劳动定额，明确员工绩效考核方式、标准与程序，为企业就相关争议的主张（不同工故不同酬）提供事实依据。

4、完善内部规章制度。由于同工同酬原则涉及企业现有的岗位管理及绩效考核机制的调整，因此，企业应当进一步完善薪酬制度、绩效考核制度、劳动定额制度以及其他相关制度。在相关制度的制定与修订过程中，应当注意如下事项：一是岗位体系的设置应当与薪酬制度相结合，体现同工同酬原则；二是绩效考核制度应当体现公平、公正、公开原则。从目前的相关司法实践上看，对绩效考核制度的要求是：（1）设立专门的考核机构，其成员包括不同部门、不同层级的员工；（2）有明确的考核内容及评分标准；（3）考核程序科学、合理，尤其是应当设置异议复议程序；（4）考核制度内容合法、劳动定额的设定合理。三是依法履行民主程序及公示程序。即相关制度在制定与修订过程中应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并将相关制度告知全体员工。实践中，公示的方式主要有：直接送达员工、电子邮件群发、制度培训、内网张贴等。