一、    业务概述
(一)    中国城市化发展
诺贝尔经济学奖得主，美国著名经济学家约瑟夫·尤金·斯蒂格利茨曾指出，有两件事将对21世纪人类社会进程产生深刻影响：第一是以美国为首的新技术革命，第二是中国的城市化。[[2]]

2010年3月，摩根士丹利大中华区经济学家王庆撰写的报告《城市化将成为中国经济增长的主要动力》一文指出，2008-2009年大衰退的爆发及其给中国经济造成的影响使一个观点受到追捧：对外经济开发和全球化的红利行将见顶，中国政府的当务之急是促进国内需求，以维持可持续的强劲增长。在此背景下，城市化可能被赋予更重要的使命，以帮助实现持续强劲的增长。^[[3]]

中国社会科学院发布的住房绿皮书《中国住房发展报告（2009-2010）》则指出，中国的城市化进程会继续推进，已经并将持续成为中国经济增长的基本动力。^[[4]]

事实上，自20世纪90年代以来，我国城市化加速，农业劳动力和农村居民人数大量减少，物质资本和人力资本向城市聚集和集中，释放出经济要素流动和重组的巨大力量，催生了诸多城市群和城市新区的发展。

1.      城市群的发展

目前，我国形成的城市群主要有长江三角洲城市群、珠江三角洲城市群和京津冀城市群。其中，长江三角洲城市群包括上海市，江苏省南京、无锡等15个城市，以及50个县级以上城市、972个建制镇；土地面积10.07万平方公里^[[5]]。珠江三角洲城市群包括广东省广州、深圳、珠海等9市，322个建制镇，土地总面积5.52万平方公里，是全国人均GDP、城镇居民人均可支配收入最高的城市群，也是全国经济密度和城市化水平最高的城市群^[[6]]。京津冀城市群包括北京、天津两个直辖市以及河北省的石家庄、廊坊等共27个大中小城市和980个建制镇。城市群土地面积18.25万平方公里^[[7]]。

此外，山东半岛城市群、辽东半岛城市群、长株潭城市群、武汉城市群、成渝城市群等均发展迅猛。

2.      副省级新区的发展

除城市群发展势，我国还形成了几个副省级新区，包括面积约1210平方公里，常住人口达504.44万的上海浦东新区；面积约2270平方公里，海岸线153公里，常驻人口248.21万的滨海新区^[[8]]，位于重庆主城区长江以北、嘉陵江以东，规划面积1200平方公里，其中可开发建设面积550平方公里规划面积1200平方公里的重庆两江新区^[[9]]。
此外，国务院下发《关中-天水经济区发展规划》提出"加快推进西（安）咸（阳）一体化建设，着力打造西安国际化大都市"的要求。陕西省政府已决定直接设立拥有"省级部门经济管理和规划、土地、建设、环保等行政管理权限"的西咸新区管委会，以统筹整合西安、咸阳两市若干开发区，西咸新区成为中国第四个副省级新区，已渐成事实^[[10]]。

据摩根研究团队估测，未来10年，中国城市化将继续以1-1.5%的年均增长速度推进，到2020年，中国城市化率将达到58-63%，这意味着每年将有1200-2000万农村人口转化为城市人口。大量的人口流入使得城市需要更多的公共投资（如扩建公共基础设施）以及更多的私人投资（如住宅等）。目前农村人均资本存量水平仅占城市人均水平的三分之一，如果以弥补资本存量差异作为衡量城市化所需投资的指标计算，未来十年内城市化将为我国带来15.7-21.7万亿的新增投资，相当于我国2009年GDP的45-63%^[[11]]。在此背景之下，我们认为，中国的城市化将给土地投资带来巨大的业务机会和发展空间。

(二)    土地投资领域中的法律服务
随着我国城市化的发展，越来越多城市群以及副省级新区的设立和发展，造成土地投资领域聚集的资金越来越多，土地投资产业成为资金密集型产业。资金的不断涌入，使得各类投资人在这个领域对律师的需求开始增加，律师在土地投资领域能够提供的法律服务业务开始迅猛发展。

土地投资领域涉及的法律法规政策体系十分复杂和庞大，国家层面的法律法规主要包括《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》（国务院令第256号）等基本法律法规，与此同时，由于土地资源是地方政府所掌握和管理的重要资源，因此，各地方政府出台了大量涉及土地投资、土地开发、土地交易以及土地管理的地方性法规及规范性文件。这意味着，律师在提供土地投资领域的法律服务时，往往需要根据项目所在地对当地政府出台的土地投资、交易类法规进行深入细致的调研。这就对律师法律服务的专业度提出了更高的要求。

一般认为，律师在土地投资领域中的可以提供的法律服务内容涵盖诸多环节，例如土地一级开发、土地成片开发、旧城改造/棚户区改造、新城建设、土地出让、土地征收征用、闲置土地处理等诸多环节。律师可以提供的法律服务内容包括就土地投资领域相关法律问题提供调研结论、咨询意见，就土地投资项目进行尽职调查；设计土地投资交易结构及投资方案；协助客户起草、修订、审核土地投资领域相关项目的合同文件、协议文件；参与各项涉及土地投资领域的会议讨论、谈判等等。

我们认为，中国的城市化在土地投资领域给律师提供了更为广阔的法律服务空间以及扩展业务的机遇和挑战，而土地投资领域的法律业务学习、研究和积累，势必成为土地投资领域法律业务发展和扩大的奠基石。

二、    我国土地法律制度概述
土地在中国是最重要的资源，《中华人民共和国宪法》作为我国的根本大法对土地做了基本且明确的规定，构建了我国土地的所有权制度，为其他法律法规对土地制度及相关方面的细化确立了框架；《中华人民共和国土地管理法》对我国土地基本制度进行了全面规定，是构建我国土地制度的基本法律；《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国物权法》进一步明确了土地所有权与使用权权属设定、改变及消灭的基本规则；国务院及国土资源部的行政法规以及部门规章详细规定了土地在利用过程中不同事项的具体程序与要求。

纵观我国土地相关法律法规，可以细化为许多具体土地法律制度，本节主要对土地所有权、土地使用权、农村土地承包、土地的征收征用及农用地转用、土地储备及土地一级开发，闲置土地处置等基本制度进行简要梳理及总结。

(一)    土地所有权制度
我国为社会主义公有制国家，土地作为国家最重要之自然资源。土地所有权依据宪法归属国家或集体所有。《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国物权法》作为《中华人民共和国宪法》位阶之下的基本法律又进一步确认了国家和集体享有所有权的土地范围。因此，我国土地的所有权制度清晰明确。即，城市的土地属于国家所有；农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。我国土地所有权制度为全民所有制和劳动群众集体所有制。其中国家所有的土地由国务院及各级人民政府代表国家行使。集体所有的土地由该级集体经济组织或者集体经济组织代表集体行使所有权。

(二)    土地使用权制度
1.      通过划拨方式无偿取得

土地使用权划拨是指经县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。通过划拨方式取得的土地使用权原则上无使用期限的限制。由于划拨具有无偿性，因此法律严格限定了可以批准划拨使用土地的情形。依据《中华人民共和国土地管理法》规定，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得的建设用地情形包括：国家机关用地和军事用地、城市基础设施用地和公益事业用地及国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地及法律行政法规规定的其他用地。

　　通过划拨方式无偿取得土地的使用权人无权对该土地使用权自由进行权利处分，例如转让、出租或抵押等。土地使用权人欲进行上述权利处分，必须在领有国有土地使用证、具有合法的地上建筑物、其他附着物产权证明的情况下，经市、县土地部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金，方可进行权利处分。

2.      通过出让方式有偿取得

1990年国务院出台《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号），明确规定了我国按照土地所有权与使用权分离原则，实行城镇国有土地使用权出让转让制度。

土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号）规定了土地使用权出让可以采用协议、招标、拍卖方式，该规定出台后很长一段时间经营性房地产开发用地的出让仍主要以协议方式进行。随着《国土资源部关于进一步推行招标拍卖国有土地使用权的通知》（国土资发[1999]第30号文）、《招标挂牌拍卖出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号）、《国土资源部、监察部关于严格实行经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让的通知》（国土资发[2002]265号）、《国土资源部、监察部关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发[2004]71号）以及《中华人民共和国物权法》等法律规定和政策的出台，严格限制了协议出让国有土地使用权的范围，我国逐渐确立了经营性土地使用权招拍挂出让制度。

3.      通过其他方式有偿取得

在确立公开出让为土地使用权取得主导方式的过程中，也产生了其他有偿取得土地使用权的方式作为补充。《中华人民共和国土地管理法实施条例》（国务院令第256号）规定国有土地有偿使用的方式除出让外还包括国有土地租赁和国有土地使用权作价出资或者入股。1998年出台的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》（国家土地局令第8号）及1999年发布的《国土资源部关于印发〈规范国有土地租赁若干意见〉的通知》（国土资发[1999]222号）对国有土地租赁使用和国有土地使用权作价出资或入股这两种方式的适用问题分别作了细化规定。
国有土地租赁指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为。《国土资源部关于印发〈规范国有土地租赁若干意见〉的通知》（国土资发[1999]222号）中明确"国有土地租赁是国有土地有偿使用的一种形式，是出让方式的补充"，对于经营性房地产开发用地，无论利用原有建设用地还是新增建设用地，都必须实行出让，不实行租赁。国有土地租赁的方式，有条件的必须采取招标、拍卖方式，也可使用双方协议方式。协议出租的，租金不得低于最低租金标准，协议出租结果要报上级土地行政主管部门备案，并向社会公开。

国有土地使用权作价出资（入股）是指在国有企业改革中，国家以一定年期的国有土地使用权作价，获取新设企业的股权，该土地使用权由新设企业持有，可以依照土地管理法律、法规关于出让土地使用权的规定转让、出租、抵押。土地使用权作价出资（入股）形成的国家股股权，按照国有资产投资主体由有批准权的人民政府土地管理部门委托有资格的国有股权持股单位统一持有。依据相关法律规定，须由国家控股的关系国计民生、国民经济命脉的关键领域和基础性行业企业或大型骨干企业，改造或改组为有限责任公司、股份有限公司以及组建企业集团的，涉及的划拨土地使用权经省级以上人民政府土地管理部门批准,可以适用此种方式。因此，以国有土地使用权作价出资的方式获得土地使用权无论在适用阶段和适用情形上都有其特殊性。

(三)    农村土地承包制度
农村土地承包制度是我国农村土地制度中的重要组成部分，2002年颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》以法律形式对土地承包制度涉及的家庭承包、其他方式承包、承包权的流转及土地承包争议解决等重要问题做出了规定，我国《物权法》第一百二十四条也规定，"农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。"前述法律是我国农村土地承包制度的基本法律依据。
根据《中华人民共和国农村土地承包法》规定，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包，发包方可将此类土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，但应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。

依据前述规定，我国的农村土地适用的是一套不同于国有土地的流转制度，着重强调集体经济组织内部家庭承包制度，农村土地流转主要通过承包经营权的流转实现。《中华人民共和国农村土地承包法》规定，承包人的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。土地承包经营权的流转遵循平等协商、自愿、有偿的原则,承包经营权的流转不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，不允许假借流转将土地用于非农业用途，流转期限不得超过承包期的剩余期限，作为承包经营权受让方须有农业经营能力，等等。

(四)    土地征收征用及农用地转用制度
土地征收征用制度由《中华人民共和国宪法》创设。《中华人民共和国宪法》第十条规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。此后，《中华人民共和国物权法》就征收与征用程序中对原权利人的补偿作了基础性规定。依据《中华人民共和国物权法》规定，国家征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征用程序中，被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。2001年国土资源部制定的《征用土地公告办法》（国土资源部令第10号）对征收征用土地应进行公告的方案内容和公告程序、效力做了集中规定，是现行土地征收征用的重要操作依据。

在集体土地征收过程中，还可能涉及到农用地转用问题。依据《中华人民共和国土地管理法》，我国实行土地用途管制原则，我国土地分为农用地、建设用地和未利用地。农用地转用针对的是城市或者乡镇中现状为农用地但土地利用总体规划将其确定为建设用地的土地。为实施土地利用规划而将农用地转为建设用地的，应按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。农用地转为建设用地，应当符合土地利用总体规划和土地利用年度计划中确定的农用地转用指标；在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县政府批准。

(五)    土地储备及土地一级开发制度
土地储备指市、县人民政府国土资源管理部门为实现调控土地市场、促进土地资源合理利用目标，依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地的行为。依据我国现有法律规定，土地储备工作的具体实施由土地储备机构承担。对纳入储备的土地，经市、县人民政府国土资源管理部门批准，土地储备机构有权对储备土地进行前期开发、保护、管理、临时利用及为储备土地、实施前期开发进行融资等活动。储备土地完成前期开发整理后，纳入当地市、县土地供应计划，由市、县人民政府国土资源管理部门统一组织供地。

随着土地招拍挂制度的确立与土地收购储备制度的实施，从"生地"到"熟地"的土地一级开发的过程成为土地能否形成有效供给的重要环节，同时也是土地投资业务的重要内容。但土地一级开发活动在立法上未达到土地收储制度及国有土地出让制度的完善程度，国家法律层面对此尚无统一规定，因而这一程序目前仍缺乏统一称谓，其包含的内容也仍未统一，有关土地一级开发的相关规定主要存在于地方层面的地方法规或政府规章。

2008年国务院出台《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发[2008]3号），规定储备土地出让前期开发要引入市场机制，可通过公开招标方式选择实施单位。2010年国务院又出台了《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（国发[2010]13号），鼓励民间资本参与土地整治。从近年来政策导向来看，企业参与土地前期开发应属于国家鼓励并积极引导的行为，同时也是吸引大量资金的投资领域。但目前规范土地一级开发的立法层级较低，土地一级开发制度及企业参与土地一级开发的投资收益模式仍需进一步完善。

(六)    闲置土地处置制度
闲置土地，是指土地使用者依法取得土地使用权后，未经原批准用地的人民政府同意，超过规定的期限未动工开发建设的建设用地。闲置土地认定及处理的基本制度由《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《国土资源部关于加大闲置土地处置力度的通知》（国土资电发[2007]36号）、《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发[2008]3号）、《闲置土地处置办法》（国土资源部令第53号，2012年7月1日起施行）等法律法规构建。地方层面一般对于闲置土地认定及处理有进一步的细化规定。

依据我国《闲置土地处置办法》（国土资源部令第53号），闲置土地是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。

对闲置土地的处理方式有多种，最严厉为无偿收回土地使用权，除此外有土地使用权人缴纳土地闲置费、申请延长动工开发期限、政府安排置换其他土地及安排临时使用等处置方式。其中，土地闲置费的征收是闲置土地处理中普遍适用的方式，并可与除无偿收回外其他处理方式同时适用。闲置费主要适用于闲置满一年但未满两年的土地，闲置费征收标准一般相当于土地使用权出让金的20％，省级地方法规可以对闲置费征收的情形与标准做细化规定。

根据《闲置土地处置办法》（国土资源部令第53号）第八条，土地使用权人可主张土地闲置是由于不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延导致的，从而免于被征收土地闲置费、土地使用权被无偿收回的处罚，至于这种主张能否成立，则取决与政府部门或法院的认定。

因此，我们认为，土地闲置认定以及是否应当承担闲置费等法律责任，认定的过程是极为复杂的。

三、    土地投资体系及法律实务
(一)    土地投资体系的阶段划分
自改革开放以来，我国土地使用制度发生了深刻的变革，土地使用权有偿取得、有偿使用的理念得到了普遍认可。随后，以《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号）、《国土资源部、监察部关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发[2004]71号）、《中华人民共和国物权法》、《国土资源部、财政部、中国人民银行关于印发<土地储备管理办法>的通知》（国土资发[2007]277号）等法律法规为标志，我国逐步建立了经营性用地出让招拍挂制度及土地储备制度，传统房地产开发领域的土地一级开发市场和土地二级开发市场被割裂开，土地储备制度逐渐成为房地产开发领域一、二级市场之间连接的桥梁。

从我国相关立法背景及实践来看，在我国全面推行经营性用地招拍挂制度之前，一般国有土地使用权的出让均采取协议出让的方式，而协议出让土地使用权的明显特征就是"毛地出让"，即政府以土地现状出让给建设单位，由建设单位自行负责相关的土地补偿、安置或拆迁工作。在毛地出让的模式下，一般不存在政府储备土地以及土地一级开发的问题，也不存在独立的土地一级开发单位。可以这样讲，土地储备制度及土地一级开发是随着经营性用地必须以招拍挂形式出让国有土地使用权而产生。其主要原因在于，在招拍挂的模式下，政府在完成土地出让之前必须对目标地块进行前期的开发和整备，使之具备"熟地出让"的条件，并在二级市场上以招拍挂的形式进行土地出让。

因此，针对经营性土地的房地产开发，就出现了不同阶段、不同开发主体的问题，也就出现了所谓土地一级开发市场以及土地二级开发市场的问题。本节据此将土地投资划分为土地一级开发市场和土地二级开发市场，而土地一级开发市场及土地二级开发市场的标志性活动即"土地一级开发"和"土地出让"，本节将分而述之。

(二)    土地一级开发（土地前期开发）
1.      定义

土地一级开发的概念并不见诸于法律，而散见于有关地方政府规章或规定，土地一级开发作为土地储备制度中的重要一环，在土地储备制度建立的同时，各地也逐渐探索出各自对土地一级开发的界定和模式。例如北京市、石家庄、哈尔滨、贵阳、昆明、海南等大部分省市均相继出台了规范土地一级开发的相关规定，例如，《北京市土地一级开发项目招标投标暂行办法》（京国土市[2006]290号）、《石家庄市市区土地一级开发暂行办法》（石政办发[2008]27号）等等。可见，从地方政府的实践而言，土地一级开发已经得到了各地政府的广泛认可，并已经付诸实践。

2007年颁布的《国土资源部、财政部、中国人民银行关于印发<土地储备管理办法>的通知》（国土资发[2007]277号）对土地储备进行了界定，即"指市、县人民政府国土资源管理部门为实现调控土地市场、促进土地资源合理利用目标，依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地的行为。"该规定中的土地前期开发即通常所讲的土地一级开发。

但《国土资源部、财政部、中国人民银行关于印发<土地储备管理办法>的通知》（国土资发[2007]277号）并没有对土地一级开发进行界定，在对土地一级开发的定义上，各地方性规定进行了不同的探索。例如，《北京市人民政府办公厅关于印发中关村科技园区土地一级开发暂行办法的通知》（京政办发[2002]16号）规定，"本办法所称土地一级开发，是指政府对中关村科技园区范围内的国有土地，统一进行拆迁、市政基础设施建设的行为。"；《哈尔滨市土地一级开发暂行办法》（哈政发法字[2008]26号）规定，"本办法所称的土地一级开发，是指政府依据国民经济和社会发展计划、城市总体规划和土地利用总体规划，根据土地储备计划和土地一级开发实施方案，对城市国有土地或者乡村集体土地统一组织实施征地、拆迁、安置、补偿以及适当的市政配套设施建设，使该区域范围内土地具备规定的土地供应条件。"；《昆明市人民政府关于进一步加强土地一级开发管理的通知》（昆政发[2009]63号）规定，"土地一级开发是指经政府同意和授权，土地储备机构作为政府储备土地的业主单位，委托有资质的企业按照协议约定的内容和进度，对一定区域内的土地进行统一征收拆迁和安置补偿，并按规划要求实施道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等市政基础设施配套建设，使该区域内土地具备供应条件的行为。"

结合《国土资源部、财政部、中国人民银行关于印发<土地储备管理办法>的通知》（国土资发[2007]277号）及各地政府规章或相关规定对于土地一级开发的规定，可以对"土地一级开发"作出如下定义：所谓土地一级开发，即土地前期开发，是指按照土地利用总体规划、城市规划、土地储备计划等相关规划的要求，由土地一级开发主体对一定区域内纳入储备的土地进行地上建筑物的拆除、地下障碍物的清除、土地平整等土地整理工作和市政基础设施建设（如"七通一平"等），使该区域内的土地达到供应条件的行为。

2.      主体

（1）我国国家层面关于土地一级开发主体的规定
①   土地储备机构
2007年11月19日《国土资源部、财政部、中国人民银行关于印发<土地储备管理办法>的通知》规定，"对纳入储备的土地，经市、县人民政府国土资源管理部门批准，土地储备机构有权对储备土地进行前期开发、保护、管理、临时利用及为储备土地、实施前期开发进行融资等活动。"

根据该规定，经市、县人民政府国土资源管理部门批准，土地储备机构有权进行土地前期开发。

②   其他实施主体
2008年1月3日发布的《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发[2008]3号）规定："土地前期开发要引入市场机制，按照有关规定，通过公开招标方式选择实施单位。"根据该文件的精神，土地一级开发可以通过公开招标方式，引入市场机制选择实施单位。即为社会资本参与土地一级开发提供了依据。

（2） 地方层面关于土地一级开发主体的规定
在地方规定上，关于土地一级开发主体的规定更为多样性，除了土地储备机构之外，各地还规定了以下主体可以参与土地一级开发：

①   由政府投资设立的专门的国有集团公司进行土地一级开发
此种方式在重庆较为典型^[[12]]。重庆市的土地一级开发主要由十大集团公司承担，分别是重庆市城市建设投资公司、重庆市地产集团、重庆渝富资产经营管理公司、重庆开发投资有限公司、重庆水利投资有限公司、重庆水务集团股份有限公司、重庆市高速公路发展有限公司、重庆高等级公路建设投资公司、重庆市建设投资公司、重庆渝开发股份有限公司。前述十家集团公司代表政府行使土地储备、一级开发等运营职能。

②   由企业进行土地一级开发
北京市、昆明市、贵阳市、石家庄市等很多地方性规定均规定了企业可以作为土地一级开发项目的实施主体，但一般均对于企业参与土地一级开发提出了程序性要求或资质要求。例如北京市和贵阳市都规定，通过招标等公开形式选择土地一级开发实施单位，北京市还规定，参与土地一级开发项目投标的投标人应具备本市房地产开发企业资质。

而昆明市则规定，市级土地储备机构可以委托经市政府批准、符合条件的其他单位进行土地一级开发整理。并根据企业参与土地一级开发各项工作内容的不同，要求具备相应市政建筑施工资质或市政施工总承包资质等，此外还要求土地一级开发企业提供银行信用级别证明文件或银行或相关金融机构的授信或承诺，以证明其资信能力和出资能力。

③   由国有企业进行土地一级开发
《贵阳市人民政府关于印发贵阳市土地一级开发整理实施意见的通知》（筑府发[2011]55号）规定，市土地储备中心可以委托市、区（市、县）属国有公司进行土地一级开发。昆明市规定，市级土地储备机构可以委托市级国有投资公司进行土地一级开发整理，主城四区及呈贡县以外的9个县（市）区政府可以委托该县（市）区国有投资公司、市级国有投资公司进行土地一级开发整理。

天津市规定，土地整理单位应当为区、县政府批准设立的事业单位、国有独资公司或国有控股公司。同时，天津市还规定，由市国土房管局分批次公布可委托实施土地整理单位名录，对于列入名录的土地整理单位，市土地整理中心可以委托其实施土地整理；未列入名录的土地整理单位，不予委托实施土地整理。

小结：从我国国家层面的规定来看，企业可以通过招标投标方式成为土地一级开发实施单位，我国部分地方也对土地一级开发实施单位的主体、形式或其他资质要求进行了规定。在为企业提供法律服务时，应着重关注这些土地一级开发的特别规定，以满足国家及地方对于土地一级开发的主体资格要求。

3. 基本流程

我国并没有关于土地一级开发流程的统一规定，各地在实践中具体的操作环节可能也并不一致，以北京为例，就土地一级开发基本流程作以介绍。

(1)      土地一级开发前提：土地一级开发项目必须符合市政府的社会发展计划、城市总体规划、土地利用总体规划、年度土地利用计划、年度土地供应计划及土地储备开发计划。

(2)      原土地所有者或使用者在征得区县和乡镇政府或上级主管部门得同意后向北京市国土局提出土地一级开发申请。

(3)      北京市国土局受理申请并进行土地开发项目预审。

(4)      通过土地预审的项目，根据项目的性质，委托市、区县土地储备机构负责组织编制土地储备开发实施方案，开发实施方案主要包括：待储备开发地块的范围、土地面积、控规条件、地上物状况、储备开发成本、土地收益、开发计划、实施方式等。

(5)      编制了开发实施方案的项目由市国土局会同市发展改革、规划、建设、交通、环保等部门参加的联审会，通过会审，对建设项目土地一级开发的实施方案中土地、产业政策、城市规划、建设资质、交通及环保等条件提出原则意见。

(6)      通过联审会的项目确定土地开发主体由土地储备机构负责实施开发或通过招标方式选择开发企业实施土地开发。

(7)      土地储备开发实施单位向市规划部门办理规划意见，向市国土部门办理用地手续，向市发展和改革委员会办理核准手续，涉及交通、园林、文物、环保和市政专业部门的，应按照有关规定办理相应手续。

(8)      如果开发项目涉及新增集体土地办理农用地征收、农转用手续或存量国有建设用地收回国有土地使用权的，土地储备开发实施单位依法办理相关手续，并获得市人民政府的批准。

(9)      在取得市人民政府的批准文件后由土地储备开发实施单位到相关委办局办理征地、拆迁、市政基础设施建设等相关手续。组织实施征地、拆迁和市政基础设施建设。危改、文保、绿隔等项目需按规定承担回迁房建设。

(10)     市国土局组织相关委办局进行验收，审核土地一级开发成本、验收土地开发程度是否达到合同的要求等，并交由土地储备中心公开出让。

(11)     支付土地一级开发成本和利润；

(12)     二级开发商取得土地使用权，并办理立项、规划、建设手续。

4. 投资收益主要模式

(1)     国家层面的规定
在国家层面，2007年11月19日中国人民银行、财政部和国土资源部联合发布了部门规章《国土资源部、财政部、中国人民银行关于印发<土地储备管理办法>的通知》（国土资发[2007]277号）。该办法是我国目前调整土地储备活动的最高层级的规范性文件，因其中涉及对土地前期开发（即土地一级开发）的相关规定，因此，理论上普遍认为该办法也是我国目前调整土地一级开发活动的最高层级的规范性文件。《国土资源部、财政部、中国人民银行关于印发<土地储备管理办法>的通知》（国土资发[2007]277号）规定土地储备机构应当对储备土地进行必要的前期开发，前期开发活动中的基础设施建设应当通过公开招标方式选择工程实施单位。但该办法并没有对企业参与土地一级开发进行详细的规定，相应的，就企业在参与土地前期开发过程中的投资收益模式也没有相关规定。

(2)     地方层面的规定
土地一级开发作为近年来的投资热点，在地方层面，大部分地区政府均针对土地一级开发活动出台了相关地方政府规章或其他规范性文件，部分规范性文件规定了企业参与土地一级开发的收益模式。从我国各地方的规范及操作实践来看，主要有以下几种方式：

①   固定收益模式：
固定收益模式即企业参与土地一级开发所获得的收益不以土地出让后产生溢价为计算基础，而是以土地前期开发成本的一定比例作为投资收益。例如北京市2005年发布的《北京市国土资源局、市发展和改革委员会、市规划委员会、市建设委员会关于印发北京市土地储备和一级开发暂行办法的通知》（京国土市[2005]540号）规定，土地一级开发可由土地储备机构负责实施，也可以通过招标方式选择开发企业实施土地开发。其中，由土地储备机构实施的，由土地储备机构负责筹措资金、办理规划、项目核准、征地拆迁及大市政建设等手续并组织实施，但可通过招标方式选择开发企业负责土地开发具体管理，开发企业的管理费用不高于土地储备开发成本的2%；通过招标方式选择开发企业实施土地开发的，由开发企业负责筹措资金、办理规划、项目核准、征地拆迁和大市政建设等手续并组织实施。招标底价包括土地储备开发的预计总成本和利润，利润率不高于预计成本的8%。

石家庄市、昆明市也采用此种固定收益模式，但是细节上略有不同，例如石家庄市规定一级开发企业的利润率不高于成本的10%；而昆明市所规定的管理费为支出总额的2%，利润为审定成本的8%，除此之外，还约定了相当于征地费用总额的4%的征地服务费以及房屋征收补偿费总额的2%的房屋征收工作经费。

②    溢价分成模式
溢价分成模式是一种比较通俗的定义，是指企业获得一级开发收益的途径是与当地约定，在企业参与土地一级开发后所出让的土地增值收益中获得一定比例。例如海南省政府于2006年7月19日发布实施的《海南省人民政府关于规范企业参与土地成片开发的通知》（琼府 [2006]34号）规定，"主开发商按照规划要求出资进行基础设施建设形成建设用地条件后，由政府按照规定统一供应土地。土地出让收入扣除土地开发成本后余下的纯收益部分，按照市、县政府所得不得低于30%的比例，确定市、县政府与主开发商的分成比例。"

湖南省湘潭市人民政府办公室于2010年9月13日颁布的《湘潭市人民政府办公室关于印发市城区国有建设用地使用权出让管理办法的通知》（潭政办发[2010]34号）规定，鼓励投资商和社会资金投入储备用地、保障用地的前期开发（土地报批、征地拆迁、"多通一平"等）。储备用地、保障用地上市的溢价部分政府与投资商实行分段按比例分成。其中，溢价在50%以内的按4:6分成，溢价在51%至100%的按5:5分成，溢价在100%以上的按6:4分成。"

③   固定收益加溢价分成模式
2010年12月15日发布的《关于印发遵义市高速公路建设涉及遵义市城市规划区储备土地资金财务管理等办法的通知》（遵府办发[2010]62号）规定，"开发企业负责筹措资金、办理规划、征地拆迁及大市政建设等手续并组织实施。招标底价包括土地储备开发的预计总成本和利润，利润率不高于评审后成本的8%。以招投标方式确定或指定开发企业后，土地储备机构应当与中标开发企业签订土地一级开发委托协议。"同时还规定，"土地储备机构通过招投标方式选择开发企业负责土地一级开发的土地储备地块，通过招拍挂后，地块产生的增值收益经市政府批准可按一定比例作为开发企业的分成收入。"

由以上规定可以看出，遵义市特定地块的土地一级开发过程中，一级开发企业不但可以取得相当于土地一级开发评审成本的8%，还能够取得土地增值收益的一定比例作为分成收入。

(3)     小结
我国国家层面的相关法律法规或规范性文件并未就土地一级开发收益模式问题进行规定，被认为是土地一级开发最高层级的规范性文件的《国土资源部、财政部、中国人民银行关于印发<土地储备管理办法>的通知》（国土资发[2007]277号）第二十八条规定，"各省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府国土资源管理部门可依据本办法规定，结合当地实际，会同财政部门、人民银行制定具体实施办法。"这意味着，省级相关主管部门可以就土地储备及一级开发问题自行制定具体规范。

也正是由于缺乏国家层面统一的规范，在实践中，各地关于土地一级开发企业收益问题主要依据地方性法规或规章的规定或者直接由企业与政府之间的协议进行约定，收益模式各有不同甚者大相径庭。由于土地一级开发涉及的资金量庞大，延续时间较长，近年来在土地出让收入逐年上升的情势下，企业为获得更大的收益，一般更乐于选择土地收益分成模式，事实上，许多以土地一级开发为主营业务的上市公司所公布的数据中，其收益大多来源于土地增值收益分成部分。^[[13]]

当然，收益模式的选择也并非一成不变的，各地方政府在制定地方性法规或引进企业参与土地一级开发时往往会综合考虑当地发展需要及土地出让收益之间的平衡关系进行选择。例如，海南省在实行多年的土地成片开发收益分成机制促进了海南土地一级开发市场的繁荣后，在国际旅游岛规划出台，海南成为投资热土，政府财力得到改善的情况下，地方政府也不再愿舍弃土地一级整理中潜藏的巨大利润空间，实践中逐渐收回土地一级开发权^[[14]]。又如2011年5月10日，四川省国土资源厅、省财政厅、省监察厅、省审计厅发布了《四川省国土资源厅、省财政厅、省监察厅、省审计厅关于进一步加强国有土地使用权出让收支管理的通知》（川国土资发[2011]36号），该通知规定，"规范土地前期开发，坚决制止土地出让收益分成行为。企业不得以任何方式参与土地出让收益分成，凡政府与企业签订的土地出让收益分成的相关协议、合同立即终止。政府及相关部门出台的涉及土地出让收益分成的相关文件立即废止。"四川省以地方性政府规章的形式及强硬的态度叫停了省内土地一级开发中的政府企业分成行为。

获得收益是企业参与土地一级开发最直接的诉求，而由于土地一级开发领域政策性变动频繁，往往直接影响企业的投资收益及投资安全，因此，律师在该领域提供法律服务时，应时刻保持对政策的敏感度，充分提示、降低该等风险，并积极在法律允许的范围内寻求对策。

5. 土地一级开发模式

综合以上对于土地一级开发主体及不同的土地一级开发收益模式的分析和总结，我国土地一级开发模式大致可以分为政府运作模式、市场化运作模式以及政府与企业合作模式三种模式。

(1)     政府运作模式
所谓政府运作模式，即完全由政府建立的土地储备中心或国有控股或参股企业进行土地一级开发。该种模式的基本特征为：土地储备中心或国有控股或参股企业自行完成全部土地一级开发工作。土地一级开发资金来源于政府财政专项拨款（例如土地储备资金）或国有股本，开发完成后或将"熟地"交由土地管理部门，通过招拍挂方式公开出让。此种模式并不涉及民间资本的参与。

(2)     政府主导下的市场运作模式
市场运作模式，即政府通过公开方式选择企业进行土地一级开发。这种模式的基本特征为，政府通过招标方式选择开发企业实施土地一级开发，由开发企业负责筹措资金、办理规划、项目核准、征地拆迁和大市政建设等手续并组织实施，通过招标方式确定开发企业后，土地储备机构与中标开发企业签订土地一级开发委托协议。北京市的土地一级开发实践即为此种模式。

(3)     政府与企业的合作开发模式
政府与企业的合作开发模式在实践操作中大量存在，一般为政府通过协议方式与企业合作进行土地一级开发，其特点为企业通过自有资金或融资方式投入大量资金，并承担相应的投资风险，企业的利润来自于土地进入二级市场以后增值部分分成。在这种模式中，企业参与土地一级开发的程度更深。

6．风险控制

由于国家对土地一级开发领域的法律规定较为粗疏，导致土地一级开发项目所面临的政策风险较大。而此种政策的变化，往往会对土地投资类项目的投资模式和收益模式带来巨大的影响。因此，我们认为，政策风险是土地一级开发投资领域的最主要风险，律师在设计投资模式、合同模式的时候，一般也会围绕如何降低这种政策风险进行。具体可以落实到保证合同及项目的合法性、合规性、合理性上。

(1)     合法性、合规性
土地一级开发项目存在投资资金巨大、项目周期漫长等特点，因此，如为企业提供法律服务，应特别注意保障项目合法合规性及企业的投资安全。即，项目开发建设进行的任何协议或安排均应当符合我国国家层面及地方层面关于土地投资方面现行有效的法律、法规和规章，尤其应关注企业在取得土地投资回报时应符合我国国家及地方层面关于土地出让收支管理的财政规定。

例如，2006年12月17日颁布的《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发[2006]100号）规定，"从2007年1月1日起，土地出让收支全额纳入地方基金预算管理。收入全部缴入地方国库，支出一律通过地方基金预算从土地出让收入中予以安排，实行彻底的‘收支两条线’"。 2009年11月18日财政部、国土资源部、中国人民银行、监察部和审计署联合发布的《财政部、国土资源部、中国人民银行、监察部、审计署关于进一步加强土地出让收支管理的通知》（财综[2009]74号）规定，财政部门要将经人大批准的土地出让收支预算抄送同级地方国库部门；此外，对于未列入土地出让支出预算的各类项目，包括土地征收项目，一律不得通过土地出让收入安排支出。

(2)     合理性
企业在参与土地一级开发时，对于土地一级开发收益部分的约定应当按照"等价有偿、公平交易"的原则确定，不应畸高，失去合理性。如前所述，此类合同的政策风险较大，而一旦企业与地方政府的利益分配安排超出了合理范畴，企业将极有可能面临审计机构的审查，或在政府换届更迭、政策变迁等情况下，因利益分配安排不合理而遭受质疑，无法继续顺利履行。四川省有关部门政策的变化实际上已经昭示了此类政策风险的现实性。

(三)    土地出让阶段
1.      土地出让政策演变与实践操作

我国关于土地出让的专项规定，最早可以追溯到国务院于1990年5月19日发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号）（下称"《暂行条例》"）。《暂行条例》明确指出，土地使用权出让可以采取协议、招标、拍卖的方式进行，出让土地使用权的具体程序和步骤由省、自治区、直辖市人民政府规定。

正是基于《暂行条例》的上述规定，全国部分省、自治区、直辖市陆续出台了有关地方性规定，对本地区的土地使用权出让行为进行规范。但是，长期以来，我国在土地供应方面一直采取划拨、协议出让的做法。直至1999年，全国范围内出让国有土地使用权采用招标、拍卖方式的比例很小，经营性房地产开发用地的出让仍然主要以协议方式进行。

1999年1月27日，国土资源部下发《国土资源部关于进一步推行招标拍卖出让国有土地使用权的通知》（国土资发[1999]30号），首次明确提出，商业、旅游、娱乐和豪华住宅等经营性用地，有条件的都必须招标、拍卖出让国有土地使用权。

2002年5月9日，国土资源部下发《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号）（下称"第11号令"），其中规定："商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。"此外，第11号令还对招标、拍卖或者挂牌出让的法律程序作出了明确规定。

此后，为有效推进第11号令的执行，国土资源部、监察部于2004年3月31日联合发布《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发[2004]71号）（下称"71号文"），明确规定："2002年7月1日《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施后，除原划拨土地使用权人不改变原土地用途申请补办出让手续和按国家有关政策规定属于历史遗留问题之外，商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地供应必须严格按规定采用招标拍卖挂牌方式"，"在2004年8月31日前将历史遗留问题界定并处理完毕。8月31日后，不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权"。除此之外，第11号令出台后，全国部分省、自治区、直辖市及地级市也先后颁布了一些对应性文件，沿袭了第11号令的规定。

2006年5月31日，国土资源部发布《国土资源部关于印发<招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范>（试行）和<协议出让国有土地使用权规范>（试行）的通知》（国土资发[2006]114号），对招标、拍卖、挂牌出让土地使用权的程序、相关法律文本作出更加明确的规定，使得第11号令更具可操作性。

在逐步实现经营性用地招标、拍卖、挂牌出让的基础上，为稳步推进建设用地有偿使用制度，遏制建设用地总量增长过快、低成本工业用地过度扩张、违法违规用地、滥占耕地等现象，2006年8月31日国务院下发《关于加强土地调控有关问题的通知》（国发[2006]31号）（下称"国务院31号文"或"31号文"），其中规定："工业用地必须采用招标拍卖挂牌方式出让，其出让价格不得低于公布的最低价标准。"为贯彻落实31号文的精神，2007年4月4日国土资源部、监察部联合下发《国土资源部、监察部关于落实工业用地招标拍卖挂牌出让制度有关问题的通知》（国土资发[2007]78号）（下称"78号文"），其中规定："政府供应工业用地，必须采取招标拍卖挂牌方式公开出让或租赁，必须严格执行《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》和《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》规定的程序和方法。"考虑到政策的连续性，78号文亦对能够继续以协议出让方式取得工业用地的条件作出一定的限制。

2007年3月16日，《中华人民共和国物权法》颁布，《中华人民共和国物权法》第137条第二款规定，"工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。"这标志着，我国以法律形式明确了土地出让应当以招标、拍卖等公开竞价的方式进行。

2007年9月28日，国土资源部在对第11号令进行修订的基础上，出台了《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令第39号）（下称"第39号令"）。第39号令的主要内容是将工业用地（包括仓储用地，但不包括采矿用地）纳入了招标、拍卖、挂牌出让的范围。

2009年8月10日，国土资源部、监察部颁发《国土资源部、监察部关于进一步落实工业用地出让制度的通知》（国土资发[2009]101号），进一步重申将工业用地纳入招拍挂出让土地范畴之内。

综合以上规定，从大的趋势上讲，我国的土地出让制度逐渐从协议出让为主转变为以招拍挂出让为主。从近年来的土地招拍挂制度走向来看，我国在坚持和完善经营性土地实行招拍挂制度的同时也体现出对该制度的进一步探索。例如2006年发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》（国土资发[2006]114号）中提出了用地预申请制度，2010年颁布的《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发[2010]10号）中提出探索 "综合评标"、"一次竞价"、"双向竞价"等出让方式等。

小结：随着有关法规政策的变迁，我国的土地出让制度逐渐从协议出让为主转变为以招拍挂出让为主，土地出让程序变得更为透明，这一巨大的转变引发了土地出让历史遗留问题在现行土地出让制度下的合法性认定问题，律师在处理土地出让相关法律实务时对此应予以足够的重视。

从法律法规的规定上讲，我国的71号文明确规定2004年8月31日后，不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权。该文件下发后，经营性用地必须严格按照规定采用招标拍卖挂牌方式。然而，在具体实践操作中，由于土地出让的实际情况非常复杂，土地使用权取得方式的合法性判断问题还需综合考虑、审慎对待。
举例而言，在实务中会出现这样的情况，某项目公司于2005年11月签订《国有土地使用权出让合同书》，以协议出让的方式取得了该项目用地的国有土地使用权。

上述项目公司在2005年11月以协议出让方式取得国有土地使用权行为显然违反11号令和78号文关于经营性用地须采取招标拍卖挂牌方式公开出让的要求。但是，结合该项目实际情况，该公司项目用地原属于该公司的征地返还用地，项目开发的报批工作是在2004年8月31日之前完成，土地出让金在2003年7月已经全部付清。当地政府并出具了会议纪要将该项目界定为项目公司在2005年11月以协议出让方式签署《国有土地使用权出让合同书》属于一种手续补办，核发了国有土地使用权证。由于我国土地出让制度近年来变化很大，因此不宜作一刀切式的认定，而应具体问题具体分析。就这个案例而言，就不宜简单作出认定当地政府土地出让手续违法，而应作更进一步的分析。事实上，这种类似的历史遗留问题在一段时间之内还会大量存在，律师遇到这类问题应谨慎对待，综合分析，力求作出准确而严谨的法律判断和法律意见。

2.      闲置土地处置

我国早在1995年实施的《中华人民共和国城市城市房地产管理法》就规定，超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费。此后，1999年出台的《闲置土地处置办法》（国土资源部令第5号）对此规定作了重申，并对闲置土地认定等方面进行了细化。

到了2006年，为加大房地产调控，相关部委要求加强对房地产开发用地的监管。对超出合同约定动工开发日期满1年未动工开发的，依法从高征收土地闲置费。2007年、2008年国家层面相继下发了《国土资源部关于加大闲置土地处置力度的通知》（国土资电发[2007]36号）、《国土资源部关于认真贯彻〈国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见〉进一步加强土地供应调控的通知》（国土资发[2007]236号）和《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发[2008]3号）三份通知，规范如何处理闲置土地问题，调控力度日趋从严。

2012年6月1日，国土资源部以第53号部令发布《闲置土地处置办法》，并于7月1日起施行，新《土地闲置处置办法》是在1999年颁布的《闲置土地处置办法》的基础上作的修订。新《土地闲置处置办法》就闲置土地处置相关热点、焦点、难点问题明确了政策界限和要求，为闲置土地的处置提供了新的依据。综合我国关于土地闲置的相关规定，土地闲置主要涉及以下几个问题：

(1)     闲置土地的认定
根据新《闲置土地处置办法》（国土资源部令第53号）的规定，闲置土地是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置土地。

新《土地闲置出资办法》对认定闲置土地涉及到的动工开发、已投资额、总投资额、动工开发日期等重要概念作出了明确定义。根据新《土地闲置处置办法》，"动工开发"为依法取得施工许可证后，需挖深基坑的项目，基坑开挖完毕；使用桩基的项目，打入所有基础桩；其他项目，地基施工完成三分之一；"已投资额、总投资额"均不含国有建设用地使用权出让价款、划拨价款和向国家缴纳的相关税费。对于动工开发日期，新《土地闲置处置办法》第二十二条规定："国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书应当就项目动工开发、竣工时间和违约责任等作出明确约定、规定。约定、规定动工开发时间应当综合考虑办理动工开发所需相关手续的时限规定和实际情况，为动工开发预留合理时间。因特殊情况，未约定、规定动工开发日期，或者约定、规定不明确的，以实际交付土地之日起一年为动工开发日期。实际交付土地日期以交地确认书确定的时间为准。"

除前述规定外，各地方也分别出台了各自认定闲置土地的规定，进行了一些特定化或具体化的规定，例如广东省规定，有下列四种情况之一的，视为闲置土地：（一）取得土地使用权后，超过出让合同或划拨用地批准文件规定的动工开发日期满1年，未动工建设的；（二）土地平整或"三通一平"（通水、通电、通道路和地面平整）工程完成后，中止建设满１年的；（三）城区范围内，房屋拆迁公告公布之后，其土地使用者未按公告规定时间实施拆迁工作满1年；或地上建筑物已拆平（含部分拆平），具备项目开工条件后满1年未动工开发的；（四）已动工开发的面积占该宗地应动工开发总面积不足2/3的，尚未动工开发的部分视为闲置土地。出让合同或批准用地文件未规定动工建设日期的，以出让合同生效之日或批准用地文件发出之日起满1年为动工建设日期。

(2)     明确"净地"出让，预防土地闲置
新《闲置土地处置办法》明确要求土地出让必须是"净地"，禁止"毛地"出让，这就避免了因拆迁等原因造成的土地闲置。跟据新《闲置土地处置办法》第二十一条："市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：
　　（一）土地权利清晰；
　　（二）安置补偿落实到位；
　　（三）没有法律经济纠纷；
　　（四）地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确；
　　（五）具备动工开发所必需的其他基本条件。"

(3)     土地闲置原因的区分
《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条规定，"以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。"

依据前述规定，造成土地闲置的原因大体上可以区分为企业自身原因造成的土地闲置以及因不可抗力、政府原因或必要延迟造成的土地闲置。

新《闲置土地处置办法》（国土资源部令第53号）等其他关于闲置土地的相关规定一般也区分了前述不同闲置原因（例如汕头将土地闲置原因划分为主观原因和客观原因），并就闲置土地问题的处理方式上进行了区分。
根据新《闲置土地处置办法》（国土资源部令第53号）、《中华人民共和国城市房地管理法》等，闲置原因的不同决定了土地使用权人是否要受到相应处罚。如果土地使用权人能够证明土地闲置是由不可抗力、政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延所导致，则可免于被征收土地闲置费、土地使用权被无偿收回。

根据新《土地闲置处置办法》第八条，属于政府、政府有关部门的行为造成动工开发延迟的情形包括："（一）因未按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的期限、条件将土地交付给国有建设用地使用权人，致使项目不具备动工开发条件的；（二）因土地利用总体规划、城乡规划依法修改，造成国有建设用地使用权人不能按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的用途、规划和建设条件开发的；（三）因国家出台相关政策，需要对约定、规定的规划和建设条件进行修改的；（四）因处置土地上相关群众信访事项等无法动工开发的；（五）因军事管制、文物保护等无法动工开发的；（六）政府、政府有关部门的其他行为。"

(4)     闲置土地处理方式
根据新《闲置土地处置办法》的相关规定，根据造成闲置土地的原因不同，主要有以下两类处理方式：

首先，对于因政府、政府有关部门的行为或因自然灾害等不可抗力造成的土地闲置，市、县国土资源主管部门应当与国有建设用地使用权人协商一致，拟定闲置土地处置方案，选择下列方式处置：
（1）  延长动工开发期限；
（2）  调整土地用途、规划条件；
（3）  由政府安排临时使用；
（4）  协议有偿收回国有建设用地使用权；
（5）  置换土地；
（6）  市、县国土资源部门根据实际情况规定的其他处置方式。

其次，对上述原因之外的闲置土地，按照下列方式处理：
（1）  未动工开发满一年的，由市、县国土资源主管部门报经本级人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《征缴土地闲置费决定书》，按照土地出让或者划拨价款的百分之二十征缴土地闲置费。土地闲置费不得列入生产成本；
（2）  未动工开发满两年的，由市、县国土资源主管部门报经有批准权的人民政府批准后，向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，无偿收回国有建设用地使用权。闲置土地设有抵押权的，同时抄送相关土地抵押权人。

小结：为了提高土地利用效率，我国法律法规严格限制土地闲置，一旦被认定为闲置土地，土地使用权人将面临被征收闲置费、被无偿收回土地等处罚，但若土地使用权人能够证明是由于不可抗力、政府原因、动工开发必需的前期工作等导致的土地闲置，则可以免除前述处罚，而通过政府与土地使用权人协商一致达成处置方案的方式解决。

虽然新修订的《土地闲置处置办法》（国土资源部第53号令）对闲置土地的认定、造成土地闲置的原因等问题进行了更加清晰、更具可操作性的规定，但在实践中，可能造成土地闲置的原因多种多样，有些可能因多方原因造成，难以进行清晰界定，因此极易引发争议。是否造成土地闲置以及是否应当承担闲置费等法律责任的认定的过程是极为复杂的，律师在处理此类法律事务中应在法律法规确定的原则之下，注意与现实情况、背景情况的结合，并充分与地方政府部门沟通，而不能单一、孤立的处理问题。

四、    实证案例研究
(一)    冠城大通子公司—北京市朝阳区太阳宫新区D区土地一级开发项目
1.      事实背景

2008年12月，冠城大通股份有限公司（下称"冠城大通公司"）持股95%的控股子公司——北京太阳宫房地产开发有限公司（下称"太阳宫公司"）通过投标方式竞得北京市朝阳区太阳宫新区D区土地一级开发项目（下称"太阳宫项目"）。该地块位于北京朝阳区太阳宫乡，项目用地面积69.68万平方米，规划建筑面积20.17万平方米，规划用途为居住、商业及配套。中标价（即土地一级开发投资总额）为人民币15.34亿元。^[[15]]
2009年1月4日，太阳宫公司与北京市土地整理储备中心朝阳分中心（下称"土储分中心"）签署了《朝阳区太阳宫新区D区土地一级开发项目监管委托协议》(下称"《监管委托协议》")，并与土储分中心、北京银行股份有限公司酒仙桥支行（下称"酒仙桥支行"）签署了《朝阳区太阳宫D区土地一级开发项目资金监管协议》（下称"《资金监管协议》"）。分别对太阳宫公司的利润比例和土地一级开发过程中征地、拆迁费用的收支管理进行了约定。^[[16]]

 其中，《监管委托协议》约定，太阳宫公司受土储分中心委托自行筹措太阳宫项目土地一级开发资金，办理相关手续，进行土地一级开发的具体工作。太阳宫公司的土地一级开发利润率为8％；《资金监管协议》约定，由太阳宫公司按约定将征地、拆迁费用划入土储分中心在酒仙桥支行设立的土地一级开发资金监管账户。太阳宫公司出具《用款申请》、《监管资金使用计划表》以及土地中心与乡政府、村委会签订的征地补偿协议、与被拆迁人签订的拆迁补偿协议等文件向酒仙桥支行申请使用监管资金，酒仙桥支行同意后向太阳宫公司支付相应款项，并按月以书面方式告知土储分中心。

2009年9月30日，太阳宫公司取得《关于太阳宫新区D区地块一土地一级开发项目核准的批复》和《关于太阳宫新区D区地块二土地一级开发项目核准的批复》。^[[17]]

根据冠城大通公司2010年年报，太阳宫公司取得《关于朝阳区太阳宫新区D 区项目（地块一、二）土地一级开发授权有关问题的批复》，并与太阳宫乡政府及各村村民委员会签订了《征地补偿安置协议书》。截至报告期末，太阳宫D 区一级开发项目已累计投资12.2 亿元，公司目前正加快太阳宫新区D区土地一级开发进程。^[[18]]

2.      案例评析

根据《北京市土地一级开发项目招标投标暂行办法》（京国土市[2006]290号）第三条，"除市政府确定的重大项目和利用自有国有土地使用权实施土地一级开发之外，其他土地一级开发项目通过公开招标方式确定项目承担主体。"太阳宫公司即通过投标方式竞得太阳宫项目，并取得了项目核准以及关于土地一级开发授权的有关批复。
《北京市土地储备和一级开发暂行办法》（京国土市[2005]540号）对于北京市土地一级开发项目的运作模式、投资收益规定较为明确，即开发企业作为土地开发管理主体的，管理费用不高于土地储备开发成本的2%。开发企业作为土地开发实施主体的，利润率不高于预计成本的8%。太阳宫公司在项目中作为土地一级开发实施主体，负责筹措资金以及办理征地拆迁等手续，获得的利润比例也符合前述规定。
太阳宫项目应属于典型的北京市的土地一级开发项目，其主体资格的取得、土地一级开发的工作内容、投资收益均按照《北京市土地储备和一级开发暂行办法》（京国土市[2005]540号）及相关规定执行，是北京市土地一级开发投资模式的主要投影。

(二)    云南城投置业股份有限公司—环湖东路沿线土地一级开发项目
1.      事实背景

2008 年5月8日，昆明市人民政府授权昆明市土地矿产储备办公室与云南城投置业股份有限公司（下称"云南城投公司"）签订《环湖东路沿线土地一级开发委托合同》（下称"《委托合同》"），环湖东路沿线土地一级开发项目（下称"环湖东路项目"）总面积约4.18万亩，委托期限自2008年5月30日至2013 年5月30日。 ^[[19]]

根据《委托合同》约定，云南城投公司义务包括提供土地一级开发所需的资金、配合土地所属县（区）政府完成该项目所涉及到的征地拆迁安置工作、建设环湖东路道路、湿地生态公园建设等等。土地一级开发完成后，项目和土地所有权和外置权归属于昆明市人民政府，对可出让的土地地块通过招标、拍卖、挂牌方式进行出让。^[[20]]
《委托合同》约定的投资收益模式为：云南城投公司与昆明市政府对一级开发范围内的土地出让收益实行分成，全部可出让土地出让总价款在扣除全部土地一级开发总成本及按国家有关政策提取各项基金后的土地出让纯收益云南城投公司按50%的比例提取。但若云南城投公司按以上方式所提取的收益不足全部土地的一级开发总成本的5%时，昆明市人民政府将保证向云南城投公司另行支付差价款，以确保云南城投公司的收益不低于本合同项下的全部土地一级开发总成本的5％。结算方式：对于已经出让的地块，及完成整理的不可出让地块，在可出让土地出让收入缴库后，昆明市土地矿产储备管理办公室负责协调昆明市财政局于15个工作日内完成上述地块的全部成本费用及相应5%收益的预拨预付^[[21]]。此外，昆明市财政局向云南城投公司出具了一份《不可撤销承诺函》，对《委托合同》中约定的成本及收益的预拨及结算方式进行了确认。^[[22]]

根据云南城投公司2011年半年度报告及有关报道，截止2011年6月30日，云南城投公司累计完成环湖东路项目投资约62亿元。但是，环湖东路沿线土地一级开发项目三个半岛范围内的部分土地已于2011 年7月13日、7月18日、7月22日以拍卖方式公开出让，其中4宗土地以底价成交，其余21宗地块均未成交。云南城投公司分别于2009、2010年度、2011年1-6月份确认了5%的保底收益合计约3.06亿元。^[[23]]

2.      案例评析

昆明市土地矿产储备办公室与云南城投公司于2008 年5月8日签订的《委托合同》应适用2002年2月1日实施的《昆明市土地储备管理办法》（昆明市人民政府令第29号）（现已被2010年4月2日实施的《昆明市土地储备管理办法》（昆明市人民政府令第97号）取代），该办法第四条规定，"市土地储备中心在市土地储备委员会的领导、监督和管理下，代表市人民政府具体实施土地储备工作，并负责对储备的土地进行前期整理和开发。"该办法并没有对企业参与土地一级开发及其投资收益模式做出明确规定。因此，昆明市人民政府授权昆明市土地矿产储备办公室委托云南城投公司进行土地一级开发，以及《委托合同》所约定的云南城投公司投资收益模式（保底收益加分成收益）实际上应属于当地政府与投资企业之间对企业参与土地一级开发以及投资收益模式的一种探索。
从参与土地一级开发企业的投资收益来看，企业的土地一级开发收益来源于整理完毕土地的出让金，由于土地资源的稀缺性，政府对其管控较多，政策变动频繁，导致土地市场波动较大。云南城投公司投资的环湖东路项目即遭遇了多幅整理完毕的土地流拍，仅收回了5%的保底收益，而无法收回预期收益的困境，这正是企业参与土地一级开发项目的固有风险，也是律师应着重关注的要点。

(三)    海口市人民政府等与海南凯鹏房地产开发有限公司土地行政管理纠纷上诉案（2008年1月3日审结）
1.      事实背景[[24]]

1994年原琼山市（现为海口市琼山区）土地管理局同意将位于龙桥镇335.7亩土地出让给海南凯鹏房地产开发有限公司（下称"凯鹏公司"）开发建设。1995年6月2日，该公司交清了全部土地出让金及市政费等款项后，原琼山市人民政府给凯鹏公司颁发了《国有土地使用权证》。
凯鹏公司取得土地使用权后一直未开发。2003年9月22日，海口市国土环境资源局（下称"海口国土局"）在海南日报上刊登无偿收回凯鹏公司的土地使用权告知通知书。2005年5月17日，海口国土局下达《收回国有土地使用权决定书》（下称"《收回决定书》"），以闲置两年以上为由决定无偿收回凯鹏公司的土地使用权，并注销了凯鹏公司取得的土地权属证明。2005年6月17日，海口国土局在海南日报上刊登公告，公告送达《收回决定书》。凯鹏公司于2007年8月通过查询海南日报公告得知海口国土局《收回决定书》的内容后向海口市中级人民法院（下称"海口中院"）起诉海口市人民政府和海口国土局。

海口中院认为，原琼山市土地管理局在出让本案诉争地时属于"生地"，不具备开发条件，直至现今该地仍不具备开发条件。尽管在土地出让合同中原先与原琼山市土地管理局没有约定"三通一平"等职责归属内容，但作为土地出让方在收取了市政建设费的情况下，应当为出让地实施"三通一平"，使出让土地具备最起码的开发条件。因此，原告方受让诉争地后没有进行开发，致使该地闲置的原因在政府，而不在原告。根据《中华人民共和国城市房地产管理办法》第26条"……满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是因不可抗力或者政府、政府相关部门的行为或者动工开发必须的前期工作造成动工开发迟延的除外"的规定，海口国土局不应当无偿收回原告的土地使用权，对《收回决定书》应予撤销。海口中院判决："一、撤销被告海口市国土环境资源局于2005年5月17日作出的国土处字第（2005）128号《收回国有土地使用权决定书》；二、两被告于本判决生效之日起三个月内恢复未被海口市绕城高速公路占用的原告宗地土地（面积以实际测绘数据为准）的土地使用权，并为原告核发国有土地使用权证； ……"

后海口市人民政府和海口国土局向海南省高级人民法院（下称"海南高院"）提起上诉，上诉人辩称该案土地闲置是被上诉人的主观原因造成的。上诉人收取的市政建设费，是土地出让金的组成部分，并不是上诉人额外收取的费用。

海南高院在判决中指出，由于上诉人没有进行本案诉争土地基础设施方面的工作，造成该土地长期无法开发建设，该土地长期闲置的原因在政府。《收回决定书》没有事实依据和法律依据，依法应予撤销。但一审判决的第二项具体明确两上诉人应当作出补救措施的内容，亦属不当，予以撤销。

2.      案例评析

本案是在新修订的《闲置土地处置办法》（国土资源令第53号）出台之前，根据旧《闲置土地处置办法》（国土资源令第5号）做出的判决。根据旧《闲置土地处置办法》（国土资源部令第5号）第四条第二款（《中华人民共和国城市房地产管理办法》第二十六条有相同规定），"在城市规划区范围内，以出让等有偿使用方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，……满2年未动工开发时，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。"

本案争议的焦点在于土地闲置是由政府原因导致的，还是由凯鹏公司的主观原因导致。海口中院和海南高院都明确指出，凯鹏公司无法开发土地，是由于政府未进行土地"三通一平"等基础设施建设，致使土地不具备开发的条件，属于前述《闲置土地处置办法》（国土资源部令第5号）、《中华人民共和国城市房地产管理办法》第二十六条所规定因政府行为造成动工开发迟延的情况，政府不可无偿收回土地使用权，因此，海口中院和海南高院均按照法律规定判决撤销《收回决定书》。

无偿收回是对土地闲置最为严厉的处罚措施，但是，如果土地使用权人能够证明土地闲置是由客观原因即不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延导致的，则可以避免土地使用权被无偿收回的风险。因此，该类案件的争议焦点往往集中于土地闲置是由客观原因造成，还是由土地使用权人的主观原因造成。

对究竟哪些情况属于"政府、政府有关部门的行为"、"动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延"，旧《闲置土地处置办法》的规定并不明确，土地使用权人的证明责任较重，且法院具有较大的裁量权。

值得注意的是，2012年7月1日起施行的新《闲置土地实施办法》（国土资源令第53号）对"政府、政府有关部门的行为"做出了比较明确的规定，并且对于因政府、政府有关部门的行为导致的闲置土地，采取了与因开发商原因导致的闲置土地不同的处置方法（请参见第三章第二节）。



[1]本文系中伦律师事务所土地投资团队知识整理成果系列之一，参与知识整理和本文编撰的人员包括：朱茂元律师、穆耸律师、李佳新律师、杜亚雄律师、卓乐律师和李嘉辉律师。
[[2]] 2000年9月14日，美国著名经济学家、克林顿总统首席顾问、前世界银行副行长、诺贝尔经济学奖获得者约瑟夫?尤金?斯蒂格利茨(Josph E. Stiglitz) 应邀来到中国社会科学院研究生院讲学，他说推动世界经济发展有着两个巨大动力：一是美国的高科技，二是中国的城市化。参见景春梅：《城市化、动力机制及其制度创新》，社会科学文献出版社，2010年，序言。
[[3]] "大摩王庆：城市化将成为中国经济增长的主要动力"，http://finance.sina.com.cn/review/20100319/14477596557.shtml （访问日期：2012年1月9日）。
[[4]] 倪鹏飞：《中国住房发展报告（2009-2010）》，社会科学文献出版社，2009年。
[[5]] 方创琳、姚士谋、刘盛和：《2010中国城市群发展报告》，科学出版社，2011年，第179-181页。
[[6]] 方创琳、姚士谋、刘盛和：《2010中国城市群发展报告》，科学出版社，2011年，第182-183页。
[[7]] 方创琳、姚士谋、刘盛和：《2010中国城市群发展报告》，科学出版社，2011年，第184-186页。
[[8]] 参见天津滨海新区官方网站相关介绍 http://www.bh.gov.cn/html/BHXQZWW/portal/index/index.htm （访问日期：2011年12月22日）。
[[9]] 参见重庆两江新区官方网站相关介绍 http://www.liangjiang.gov.cn/ （访问日期：2011年12月22日）。
[[10]] 《第四个副省级新区 西咸新区定调》，《经济观察报》，2011年6月13日，第14版。
[[11]] 《中国的投资远未过度》，《糖葫芦报告》，2010年5月，第44-45页，参见http://magazine.chinaespace.cn/v.php?c1=19&i1=112 （访问日期：2011年12月22日）。
[[12]] 楼建波、张双根、金锦萍、吕飞飞：《土地储备及土地一级开发法律制度》，中国法制出版社，2009年版。
[[13]] 参见云南城投置业股份有限公司2009年年度报告；黑牡丹（集团）股份有限公司2010年年度报告；深圳香江控股股份有限公司2010年年度报告；福建漳州发展股份有限公司2009年年度报告；中天城投集团股份有限公司2009年年度报告等。
[[14]] 21世纪经济报道："终结圈地时代 海南收回土地一级开发权"，http://www.21cbh.com/HTML/2010-11-2/wNMDAwMDIwNDEwNw.html（访问日期2011年12月22日）
[[15]]"冠城大通股份有限公司下属控股子公司北京太阳宫房地产开发有限公司一级土地开发中标公告"，http://news.hexun.com/2008-12-25/112771735.html （访问日期：2011年12月5日）。
[[16]]"北京市朝阳区太阳宫新区D区土地一级开发项目"，2009年1月18日，http://studio.e696.com/stock/InvestContent.aspx?stockid=600067&reviewid=284725755420 （访问日期：2011年12月5日）。
[[17]]http://www.gcdt.net/profile/hzft_gcnk.asp?id=1462&cid=46,http://www.bjpc.gov.cn/jggs/200912/t512534.htm ,http://www.bjpc.gov.cn/jggs/200912/t514406.htm （访问日期：2011年12月5日）。
[[18]] "冠城大通股份有限公司2010年报"，http://static.sse.com.cn/cs/zhs/scfw/gg/ssgs/2011-03-16/600067_2010_n.pdf （访问日期：2011年12月5日）。
[[19]] "云南城投置业股份有限公司2008年年度报告"，http://www.ynctzy.com/DisplayPages/ContentDisplay_78.aspx?contentid=1199 （访问日期：2011年12月5日），第70页。
[[20]]"云南城投置业股份有限公司2009年年度报告"，http://www.ynctzy.com/DisplayPages/ContentDisplay_78.aspx?contentid=1269 （访问日期：2011年12月5日），第75页。
[[21]]云南城投置业股份有限公司2009年年度报告，http://www.ynctzy.com/DisplayPages/ContentDisplay_78.aspx?contentid=1269 （访问日期：2011年12月5日），第76页。
[[22]] "环湖东路沿线土地一级开发项目一期"，2009年4月14日，http://studio.e696.com/stock/InvestContent.aspx?stockid=600239&reviewid=298378658530 （访问日期：2011年12月5日）。
[[23]] 云南城投置业股份有限公司 2011 年半年度报告，http://www.ynctzy.com/DisplayPages/ContentDisplay_78.aspx?contentid=1296 （访问日期：2011年11月10日），第8页；"云南城投承认资金吃紧拖累项目开发"，2011年9月22日，http://finance.sina.com.cn/stock/s/20110922/013510519720.shtml （访问日期：2011年12月5日）。
[[24]] "海口市人民政府等与海南凯鹏房地产开发有限公司土地行政管理纠纷上诉案"（2008年1月3日审结），信息来源：北大法宝。