前 言
长期以来，房地产企业通过股权转让或资产转让方式转让其持有的土地使用权或在建工程是国内房地产交易中的惯常操作模式。大家所熟知《城市房地产管理法》第三十九条规定：　
"以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：
（一） 按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
（二） 按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。"
也正是基于《城市房地产管理法》的这条规定，如果拟转让的土地使用权不满足法定条件，企业通常会进行特殊的交易流程安排或选择股权转让的方式实现商业目标。但是，无论是资产交易或股权交易，如果说这种大家已经司空见惯的土地使用权/在建工程流转的商事活动可能涉嫌刑事犯罪，是否会颠覆各位同行及各位老板的认知呢？
转让未满足法定条件的土地使用权涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪，究竟是房地产企业商事活动中概率极低的"特殊事件"；还是需要格外引起重视的长期悬在房地产交易上的"达摩克利斯之剑" ？
本文试做分析和探讨。
 
一、 用案例说话
笔者通过公开途径收集了相关案例，简介如下：

1.【章菊芳非法转让土地使用权案】：2009年11月9日，安徽省芜湖市中级人民法院(2009)芜中刑终字第178号刑事裁定书中认定，依照我国国有土地使用权转让的相关规定，依法转让土地必须符合土地出让合同的约定，否则系非法转让土地使用权的行为。南湖大酒店以出让的方式取得国有土地使用权，其合同明确约定必须支付全部土地出让金并且要完成开发投资总额的百分之二十五以上的投资以后才能进行转让。南湖大酒店和天虹公司对该土地没有进行任何投资、没有完全支付土地出让金的情况下，将该宗土地使用权法非法转让给他人，并从中牟取巨额非法利益归被告人章菊芳个人所有，违反了我国法律关于土地使用权转让的规定。被告人章菊芳以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，构成非法转让土地使用权罪。----值得一提的是，这个案例被最高人民法院中国应用法学研究所选为2010年度"十佳案例"，在北大法宝上被列入了经典案例评析中。

2.【周小弟等故意伤害、非法倒卖土地使用权案】：2010年3月3日，上海市高级人民法院(2009)沪高刑终字第157号刑事裁定书中认定，被告人周小弟在缺乏资金支付懿德地块受让款，懿德公司尚未被政府批准为用地单位，也未对土地进行开发的情况下，即为牟利，伙同徐建刚以联合开发、转让股权为名加价向阳光公司转让土地使用权；在懿德公司获得用地单位批文后，随即又单独或伙同徐建刚加价分别向西子公司、欣荣公司、环境公司转让土地使用权。周小弟、徐建刚违法买卖土地使用权获取暴利，其行为均已构成非法倒卖土地使用权罪。

3.【陈朝根等非法倒卖土地使用权案】：2013年7月10日，浙江省义乌市人民法院在(2013)金义刑初字第1257号刑事判决书中认定，陈朝根以义乌市青口红星铅笔厂名义取得义乌市某宗工业用地后，因资金紧缺一直未按照土地出让合同规定进行开发利用，为非法牟利，规避该工业用地不能买卖的规定，以股权转让形式实现买卖土地使用权的目的。被告人陈朝根等以牟利为目的，违法土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪。

4.【张某甲非法转让土地使用权案】：2014年1月17日，浙江省金华市中级人民 ( 2013) 浙金刑二终字第354号刑事裁定书中认定：被告张某甲以个人独资企业名义通过投标方式竞拍的某地块，在未经国土资源管理部门审批、未按出让合同进行开发建设的情况下私自将该地块土地使用权转让给其他主体。被告人张某甲以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重，构成非法转让土地使用权罪。

5.【朱某甲、吴某非法转让、倒卖土地使用权案】：2014年12月22日，浙江省义乌市人民法院（2014）金义刑初字第2867号刑事判决书中认定，被告人朱某甲、吴某获得土地使用权后，未按照出让合同的规定进行投资开发和利用，就以股权转让的形式将土地作价非法转让，倒卖牟利，其实质是倒卖土地使用权。被告人朱某甲、吴某以牟利为目的，违法土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪。
通过对这些案例的研究，我们发现，从司法实务上讲，非法转让、倒卖土地使用权罪距离我们并不遥远，也绝不仅仅是危言耸听。
 
二、 非法转让、倒卖土地使用权罪的基本解读
《刑法》第二百二十八条【非法转让、倒卖土地使用权罪】规定，"以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。"第二百三十一条【单位犯扰乱市场秩序罪的处罚规定】规定，"单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。"

关于该条款的官方解读，2000年6月9日发布的《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》列举了构成非法转让、倒卖土地使用权罪的几种情形，但并不足以成为我们判断未满足《城市房地产管理法》规定的转让条件即转让土地使用权是否构成本罪的标准。2001年8月31日发布的《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》中规定，"‘违反土地管理法规’，是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。"

前文援引的案例判决观点中，法官均认为，被告未按照出让合同的规定进行投资开发，属于违反土地管理法规的情形。在【章菊芳非法转让土地使用权案】中的经典案例评析的观点是："非法转让土地使用权罪在客观方面表现为违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重的行为。第一，必须是违反土地管理法规的行为。土地管理法规，是指以《土地管理法》为代表的一系列土地管理法规。如《土地管理法》、《国务院关于出让国家土地使用权批准权限的通知》、《城镇国家土地使用权出让和转让暂行条例》、《土地管理法实施条例》、《房地产管理法》等。第二，必须是非法转让土地使用权的行为。《土地管理法》规定，中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让应当严格依法进行。土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠送。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。土地使用权转让应当签订转让合同。土地使用权转让时、土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移，土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物的所有权转让，应当依照规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依法办理过户登记。土地使用权转让须符合上述规定，否则即为非法转让。"
姑且不论前文"经典评析"的观点是否过于偏颇，仅就这些案例的判决结果而言，已经足以敲响警钟，引起我们的重视。
 
三、 民事合同有效VS构成刑事犯罪的困惑
从民事合同效力的角度出发，《城市房地产管理法》第三十九条关于土地转让时投资应达到开发投资总额百分之二十五以上的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到百分之二十五以上的投资，属合同标的物的瑕疵，该规定不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定，不会导致土地使用权转让合同无效。这一观点，如今在民事司法审判实践中已有定论。

1. 否定土地使用权转让合同效力的《最高人民法院关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效力问题的答复》（法函[2003]34号），已经被2013年最高院发布的《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定》（法释(2013)7号），以"与物权法关于不动产转让合同效力的规定相冲突"为由正式废止。

2. 最高院在"桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案"【（2004)民一终字第46号】、"河南花园置业有限公司与河南鑫苑置业有限公司土地使用权转让合同纠纷上诉案"【（2006）民一终字第26号】等一系列判决中，明确指出《城市房地产管理法》第三十八条（修订后的第三十九条）中的规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。土地使用权转让合同不会因违反该法规定的未达到百分之二十五投资开发条件等而被认定无效。

但是，一方面，最高院在民事司法审判案例中认可未达到土地使用权转让条件的土地使用权转让合同合法有效，另一方面，各地方法院的刑事判决案例却显示未达到土地使用权转让条件即转让土地使用权可能构成刑事犯罪。试想，既然当事人签署了合法有效的合同，那么依据合法有效的民事合同所履行的土地使用权转让行为缘何会被认定为犯罪行为？这一直是笔者深感矛盾和困惑之处。

2015年6月23日发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）中，我们似乎隐约可见最高院对于民事合同效力和刑事犯罪间的逻辑观点。该司法解释第十三条规定，"借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。"即，民事合同效力与构成刑事犯罪之间并无必然联系。依据这样的逻辑，即便土地使用权转让合同合法有效，其行为仍可能构成刑事犯罪。
 
四、 以股权交易方式转让未满足条件地块的土地使用权能否成为"免死金牌"?
实践中，由于《城市房地产管理法》第三十九条有关土地使用权转让条件的规定，使得以资产转让方式转让不满足条件的土地使用权在行政管理、审批环节存在一定的障碍，且资产转让面临较重的税务负担，故很多房地产企业均选择通过股权转让方式在不满足规定条件下实现其土地使用权转让的商业安排。

以股权转让方式在不满足规定条件下转让土地使用权，是否也构成非法转让、倒卖土地使用权罪？这一问题上，理论界存在更大的争议。如武汉大学法学院邹清平博士在其《非法转让、倒卖土地使用权罪探析》中认为，"无论是直接买卖土地，还是以其他形式非法转让土地，其仅为形式上的不同，实质均一样，即非法转移土地权利从而获利"^[1]。但我们也注意到清华大学法学院周光权教授在其《非法倒卖转让土地使用权罪研究》一文中明确表示，"民事审判上的通行观念是公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让系两个独立的法律关系，现行法律并无强制性规定禁止房地产项目公司以股权转让形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。基于法秩序统一性原理，在刑事司法上就不能无视民法立场和公司法律制度，将《公司法》、《合同法》明确允许的股权交易行为认定为实现所谓非法目的的‘形式’，对于以股权转让方式转让土地使用权的行为不能认定为非法转让、倒卖土地使用权罪，本罪的适用范围必须严格限定为股权转让之外的行政法规上严格禁止的非法转让、倒卖土地使用权的行为。"[2]

尽管现阶段理论界对此尚无统一意见，但至少我们在前文罗列的案例中不乏在不满足规定条件下通过股权转让方式转让土地使用权的情形，最终这种间接实现土地使用权转让的行为亦被认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。可见，审判实践中，股权转让方式不足以成为非法转让、倒卖土地使用权罪的免死金牌。
当然，实践中，公司通过股权转让方式实现不满足规定条件的土地使用权转让交易的具体情况可能各不相同。例如，土地使用权为公司的唯一资产亦或公司还有其他资产？又，公司转让全部股权亦或部分股权？这些因素是否会对非法转让、倒卖土地使用权罪的罪与非罪之界定产生影响，都值得进一步研究和思考。而目前找到的案例似乎也无法对这些更为复杂的情况作出印证。
 
五、 结语
写到这里，笔者得承认，对于《刑法》第二百二十八条【非法转让、倒卖土地使用权罪】在不满足法律规定的转让条件下转让土地使用权的适用，我们仍然存在诸多困惑。但可以肯定的是，尽管我们已经查到的涉案案例不多，尽管土地使用权转让合同有效，尽管公司股权转让是股东的合法权利，但基于司法实践现状，无论是通过股权转让方式或资产转让方式，如果项目用地不满足土地投资强度等转让条件即进行转让，当事人涉嫌刑事犯罪的风险是无法完全被排除的。当然，每个案例自有其特点和复杂性，我们也并不认为所有不满足规定条件的土地使用权转让行为均会构成犯罪。但是，遇到类似的交易，给予当事人充分和适当的风险提示还是十分必要的。同时，在这种交易类型中，对于交易方案的设计和交易的投资结构安排，都将极大地考验律师及公司法务工作者的法律智慧。
最后，此文并未就上述问题提出一个妥当的解决方案，我们希望抛砖引玉，望各位专家批评和指正。
（完）
 
作者简介：
李佳新，毕业于中国政法大学，现为中伦律师事务所律师。
卓  乐，毕业于北京大学和香港中文大学，原中伦律师事务所律师。
穆  耸，毕业于北京大学，现为中伦律师事务所合伙人。
 
本文属于中伦律师事务所土地投资团队知识整理成果系列之一。中伦土地投资团队专注于中国土地投资领域法律实务，并致力于为各类投资人，包括但不限于房地产发展商、基金投资人、产业园区运营商、银行、保险公司、工业制造企业、高科技企业、外国企业以及相关政府部门和机构，就土地投资领域所涉及的政策咨询、法律分析、风险控制、投融资、股权合作、项目开发、建设管理以及项目退出和争议解决提供专业的法律服务及解决方案。

[1] 邹清平，《非法转让、倒卖土地使用权罪探析》，《法学评论》，2007年第4期。
[2] 周光权，《非法倒卖转让土地使用权罪研究》，《法学论坛》，2014年第5期。