一、开发商改造风险日益凸显

因受到原"90/70"调控政策对于大户型商品住宅规划建设的限制，开发企业在户型设计时预留空间，并在开发过程中对于该部分空间进行改造，形成所谓的"赠送面积"是目前房地产市场上较为多见的一种方式。但这种方式的风险却正随着政府部门执法力度的强化、合规性要求的提高而日益突显。

在2016年2月《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》发布后，全国各地各部门也都陆续开展了处置违法建设的专项行动，意图实现"用5年左右时间，全面清查并处理建成区违法建设，坚决遏制新增违法建设"的目标。各地房地产开发项目因"赠送面积"改造行为受到行政处罚的案例大幅增加，引发诸多纠纷，这必须引起开发主体的注意。本文将从行政风险及处罚、民事典型案例等角度来逐一进行分析。

二、"赠送面积"改造模式可能面临的行政风险

1. 高额处罚风险

若改造部位未在《建设工程规划许可证》批准建设的范围内，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，这些违法建筑将面临停止建设、被拆除的行政风险，同时建设单位还将面临建设工程造价百分之十以下的高额罚款。举例来说，1个亿工程造价的建筑因违规改造就可能面临1千万元的处罚，风险不小。

2. 建设规划主管部门不予办理规划验收和竣工验收备案的风险

如果上述改造发生在项目规划验收或竣工验收之前，则由于实体建筑与报批施工图不一致，在规划验收环节和竣工验收备案环节可能会出现问题。由此导致政府主管部门不予验收合格或不予备案，从而影响项目交付条件的成就。同时，在民事上，这也会导致开发商作为出卖人无法按约交房，须承担逾期交房责任。

3. 房屋权属登记机关不予办理产权初始登记的风险

根据《房屋登记办法》第三十条规定，在办理房屋初始登记时，"建设工程符合规划的证明"是必备材料。该办法第十九条还规定，在办理房屋初始登记时，房屋登记机构还应进行实地查看。所以当存在上述改造行为时，由于建设项目无法从规划部门获得"建设工程符合规划的证明"或被相关投诉，且无法通过房屋登记机构的实地查看，项目存在无法办理初始登记的风险。该行政风险触发后引起的民事风险是开发商无法按约向购房人交付房屋初始登记证书，后续引发无法办证、落户、入学等连锁反应，不但会是法律事件，极端情况下也会演变成社会事件。

4. 因虚假广告而遭受处罚的风险

《广告法》第四条规定："广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。"《房地产广告发布暂行规定》亦规定，房地产广告涉及内部结构、装修装饰的，应当真实、准确。故若楼盘宣传中的赠送面积系经改造而来，而改造是否能够成功实现既涉及技术上的可改造性，还涉及法律上的合规性。即使可以在技术上完成改造，但法律合规性上的障碍仍无法跨越。因此，建设单位以赠送面积进行宣传，导致购房者认为不存在技术上的障碍及法律风险，可能会被认定为利用广告对商品作虚假宣传。按照《广告法》第五十五条规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。上述新广告法中的相关规定对虚假广告的处罚力度做了大幅提升，可谓相当严厉。

三、"赠送面积"改造模式引起的典型民事纠纷及裁判观点

因"赠送面积"改造在项目开发后期及交房过程中引发的纠纷较多，目前尚以个案诉讼为主，但形成群体性诉讼的可能性亦不低，我们通过检索国内相关诉讼案例，归纳发现主要存在以下几类：

1. 业主以欺诈为由起诉要求撤销合同

在此类案件中，业主认为开发商所谓的赠送面积是实际上不存在的违法面积，故以欺诈为由要求撤销合同。法院主要从合同约定、实际履行方式、有无收取价款、是否构成误导等方面进行综合裁量。法院观点认为，房屋系大价值财产，业主作为完全民事行为能力人，在签订涉案商品房买卖合同之前应仔细审查房屋的面积、户型等内容。《商品房买卖合同》当中已包含了房屋平面图这一附件，业主理应知晓该平面图与开发商宣传的效果图之间的差异。业主对于开发商在宣传时所称的"赠送面积"系阳台、设备平台和花池改造而来的事实是明知的。有关"赠送面积"的宣传并未对业主产生误导，况且开发商也未就"赠送面积"收取价款，故业主主张开发商"赠送面积"的宣传上存在欺诈并导致其产生重大误解的理由不能成立。[1]针对开发商在宣传册上和开盘现场提及赠送面积的行为，法院认为：业主所购商品房计价面积不包括该部分面积；且在楼盘宣传册上也注明"本户型结构以商品房买卖合同及政府批准的为准，标注的面积仅供参考，最终以政府部门实测面积为证"，故开发商在宣传册上和开盘现场并未故意隐瞒面积问题，而业主并未因"赠送面积"的表述而导致其作出错误意思判断。"全赠送面积"部位系结构空井部位，业主应是明知的，因业主在签订《商品房买卖合同》同时，签署了申请书，委托开发商进行改造搭建。[2]

2. 业主以拟交付房屋不符合约定交付标准为由起诉要求解除合同或返还购房款

开发商在房屋销售时对户型改造、赠送面积事宜进行了宣传，但后期因存在改造风险等原因而实际未按约进行改造。业主起诉要求解除合同或返还购房款。法院观点认为：开发商于合同约定期限通知业主交付房屋，业主拒绝受领，但案件证据尚不足以证实其所主张开发商曾就房屋户型、改造等事项向其作出具体的承诺，故难以认定开发商交付的房屋不符合合同约定。至于房屋改造的问题，因业主就此问题出具委托书，委托于房屋交付使用后施工改建，法院认为超出了本案商品房预售合同纠纷所要审查的范围，不予处理。[3]

也有案例中，开发商不仅在宣传资料中宣称房屋为三室两厅，飘窗阳台全赠送面积，还在合同附图中显示一室为封闭阳台，但实际交付时却未进行改造，房屋仅为两室两厅，故业主要求开发商返还部分购房款。对此，法院认为：《住宅设计规范》对"室"、"厅"的定义进行了严格规范，当事人不能随意作扩大理解。从合同约定和附图内容看，虽然合同约定的户型为三室两厅，但实质上开发商是将"空中庭院"对应的封闭阳台作为了一"室"，开发商的行为构成违约。法院按照业主已付房价款1%的标准酌情支持。[4]

3. 业主以房屋改造行为未经主管部门同意为由起诉要求解除合同

业主在签约时签署了改造申请及承诺书，委托开发商对设备平台部位进行改造，但最后拒绝收房，认为开发商变更房屋规划设计违反国家强制性规定要求解除合同。对此法院观点认为：依照业主签署的承诺书内容，此类变更系双方当事人协商一致的结果，依照现有证据并不足以证明房屋变更对业主的利益产生了实质性损害，业主的诉请不符合合同法规定的合同解除情形。[5]关于开发商在售楼广告宣传单中注明拓展部分的行为，法院认为：双方签订的《商品房买卖合同》明确记载建筑面积，开发商在购买房屋时依据的售楼宣传单中亦以红框对赠送部分予以标注，并以文字说明"红框区域为可拓展面积"，且业主亦签订《委托施工协议》、《承诺书》，委托第三人对涉案房屋进行封孔施工，故应认定业主对涉案房屋赠送面积的具体形式和性质是明知的。业主以赠送面积未经规划审批、改变住宅结构为由要求解除合同，依据不足，不予支持。[6]

4. 业主起诉要求开发商就委托改造部分进行整改或赔偿

开发商按照广告宣传内容进行委托改造，但因房屋存在诸多质量问题，业主拒绝收房，并起诉要求开发商同时就委托改造部位进行整改或赔偿。对此，有法院观点认为：开发商改造并未减少房屋建筑面积，业主要求赔偿该部分损失不予支持。但开发商在涉案房屋验收后，未经行政管理部门许可，擅自变更设计规划进行改造，业主主张按照房屋审批图纸恢复原状的诉请，应予支持。 [7]也有法院作出不同的判决，认为：由于双方的商品房买卖合同对赠送面积问题没有约定，仅是在宣传资料中有表述，且在双方所签订的商品房买卖合同附件《合同补充协议》中载明"甲方为该商品房及该商品房所属项目制作的模型、宣传及广告资料等，仅供参考"。考虑到赠送面积并没有计入购房面积，没有损害业主的利益，业主也没有证据证明被告的赠送面积确实无法使用，存在安全隐患的事实，故对整改或赔偿要求不予支持。[8]

四、结语

如以上所述，建设单位在商品房开发销售过程中"赠送面积"并实施改造的行为可能面临多项的行政风险及处罚，也容易引发多类诉请的民事诉讼，且行政风险与民事责任相互交错、甚至互为因果，情况相当复杂。虽然从现有判例结果来看，在单个起诉案件中，建设单位依靠较为详细的合同约定及购房者举证能力的薄弱还能勉强守住退房、赔偿等底线，且目前的房地产市场形势下购房者的退房意愿并不强烈。但如果是业主群体性诉讼或这类案件数量进一步增加并有所发展，或是房地产形势逆转，法院在具体案件中的审判思路就很有可能发生变化。同时，行政层面的诸多风险更是无法通过合同约定的方式去规避，而且随着政府执法力度的加强、监管手段和环节的增加，违法成本越来越高。市场中甚至已出现个别利润较薄的项目由于被处以高额罚款，项目直接由盈转亏的极端案例，且后续由于逾期交证违约等大规模民事索赔会让项目的财务状况更加雪上加霜。所以在目前房地产调控限销售、限售价的大背景下，开发商需要仔细去评估"赠送面积"改造这一开发模式所带来的现实收益和风险。在收益降低、现实风险大幅上升的形势下，是否值得继续延用这一"擦边球"模式，相信答案已是呼之欲出。

注：