近年由于国家对新能源行业发展的大力推动，新能源发电站的建设规模达到了历史最高点，由于该类项目可享受国家可再生能源补贴，且有稳定的现金流收入，因此兴起了收购新能源发电站项目的热潮。

建设及运营新能源电站通常需根据具体新能源电站类型获得政府的核准或备案，也就是所谓的"路条"，该类路条资源较多由地方的中小企业主掌握，由于这些中小企业往往没有足够的资金及资源建设及长期运营电站，因此需要寻找投资方收购项目公司，通过转让项目公司获得收益。

大部分新能源电站项目禁止在项目投产前对外转让，而电站建设需要大量的启动资金，原项目持有人未必有相应的资金实力，或由于各种原因不愿意筹资进行项目建设，在项目资源相对稀缺的情形下，很多买方也愿意在项目开工建设前就与原项目持有人签署协议锁定项目，约定在满足可以进行股权转让的法定要求之后再办理股权交割，并为项目建设提供资金支持。

在此类交易中，有时候交易双方都不希望直接在股权价款中体现交易溢价，而是通过EPC（Engineering Procurement Construction，是指承包方受业主委托，按照合同约定对工程建设项目的设计、采购、施工、试运行等实行全过程或若干阶段的承包）合同来向原项目持有人（即卖方）转移利益，即买方在收购项目公司股权时，将原本应作为股权转让款支付给卖方的股权转让溢价转移至EPC合同的总造价中，使得从股权转让协议表面上看，买方仅平价或低溢价受让了项目公司的股权。而实际的溢价款包含在了项目公司向EPC承包方支付的工程款中，再由EPC合同的承包方根据其另行与卖方或卖方控制的关联方签署的咨询服务类合同向卖方或其关联方进行支付。

这样的交易安排对买卖双方、EPC承包方和项目公司都存在法律风险，值得交易各方予以关注。本文就类似交易安排涉及的法律风险进行简要分析。

为更好地理解及分析上述交易安排存在的法律风险，我们应先了解交易双方选择这种交易方式的利益出发点，即背后的动机。

1. 卖方动机

1)规避缴纳较高的所得税

在项目公司的股东为企业的情况下，根据《企业所得税法》第四条以及《关于企业取得财产转让等所得企业所得税处理问题的公告》第一条的规定，企业取得的股权转让收入需要一次性计入确认收入的年度计算缴纳企业所得税，一般情况下企业所得税的税率为25%；在项目公司的股东为个人的情况下，根据《个人所得税法》第三条以及《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第四条的规定，个人将股权转让给其他个人或法人的，以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按"财产转让所得"缴纳个人所得税，一般情况下适用税率为20%。

卖方通常指定一个或多个由其实际控制的在以前年度存在亏损的关联方作为EPC承包方的外包服务方，收取与股权转让溢价相当的服务费等，从而避免直接就相关股权转让收入缴纳所得税。

2)避免第三方获知交易溢价

在该类交易中，作为谈判条件之一，卖方往往要求指定项目的EPC承包方，甚至在交易前指定承包方已与项目公司签署EPC合同。在该情况下，第三方无法获知EPC承包方与卖方之间约定的具体溢价金额，而EPC承包方为了能拿下项目并顺利签约，一般均愿意配合卖方进行相应操作。

3)能够较早获得交易溢价款

如前文介绍，EPC是指从事工程总承包的企业按照EPC合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式，因此，EPC合同工程款的支付安排也是围绕工程进度、质量保证等内容进行约定的。由于EPC合同造价较高，且往往需要承包方垫资建设，因此在EPC合同签署后或具备开工条件后，发包方一般需支付一定比例的预付款，并根据项目的工程进度情况支付后续工程款。由于股权转让溢价款包含在EPC总造价中，买方无法直接控制溢价款的支付节奏，而承包方与卖方就溢价款的支付存在另外的私下约定，因此在项目公司未完成股权交割的情况下，卖方可能已通过EPC承包方获得部分甚至大部分股权转让溢价。

2. 买方动机

将股权转让溢价放入EPC总造价中，EPC总造价将相应增高；EPC的总造价作为电站建设成本的一部分，将在电站建成后转为固定资产，因此EPC的造价越高，项目公司未来的电站固定资产价值越高；由于固定资产需要根据其使用年限每年进行折旧，因此其价值越高，每年折旧的金额越高；折旧金额增高将导致项目公司税前利润减少，在现金流不变的情况下买方的实际税负会降低。

因此，对于买方而言，除希望通过配合卖方的交易安排以便达成交易外，从降低税务成本的角度考虑，也往往愿意配合卖方进行相应安排。

1. 卖方的税务风险

1)卖方为企业的情况下其面临的税务风险

根据《企业所得税法》第四十七条以及《企业所得税法实施条例》第一百二十条的规定，企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。所谓不具有合理商业目的，是指以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。

根据《特别纳税调整实施办法（试行）》（国税发〔2009〕2号）第九十二的规定，税务机关可依据所得税法第四十七条及所得税法实施条例第一百二十条的规定对存在以下避税安排的企业，启动一般反避税调查：（一）滥用税收优惠；（二）滥用税收协定；（三）滥用公司组织形式；（四）利用避税港避税；（五）其他不具有合理商业目的的安排。同时，根据第九十三条规定，税务机关应按照实质重于形式的原则审核企业是否存在避税安排，并综合考虑安排的以下内容：（一）安排的形式和实质；（二）安排订立的时间和执行期间；（三）安排实现的方式；（四）安排各个步骤或组成部分之间的联系；（五）安排涉及各方财务状况的变化；（六）安排的税收结果。

股权转让协议中显示股权以平价转让，或虽有一定溢价但转让价格仍较低，税务机关有权依据规定对此进行反避税调查，如卖方无法证明其股权转让定价具有合理的商业目的，税务机构有权根据调查结果合理调整卖方的所得税应纳税金额，卖方仍面临补交税款以及受到税务处罚的风险。

2)卖方为个人的情况下其面临的税务风险

根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第十一条的规定，个人申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由的，主管税务机关可以核定股权转让收入。该办法第十二条规定对"明显偏低"的情形进行了规定，符合下列情形之一，视为股权转让收入明显偏低：（一）申报的股权转让收入低于股权对应的净资产份额的。其中，被投资企业拥有土地使用权、房屋、房地产企业未销售房产、知识产权、探矿权、采矿权、股权等资产的，申报的股权转让收入低于股权对应的净资产公允价值份额的；（二）申报的股权转让收入低于初始投资成本或低于取得该股权所支付的价款及相关税费的；（三）申报的股权转让收入低于相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让收入的；（四）申报的股权转让收入低于相同或类似条件下同类行业的企业股权转让收入的；（五）不具合理性的无偿让渡股权或股份；（六）主管税务机关认定的其他情形。

即使股权转让协议约定的转让价格不低于股权对应的净资产份额，卖方申报的股权转让收入低于相同或类似条件下同一企业同一股东或其他股东股权转让收入的，或申报的股权转让收入低于相同或类似条件下同类行业的企业股权转让收入的，税务机关仍有权核定其股权转让收入，卖方同样面临补交税款以及受到税务处罚的风险。

2. 项目公司的税务风险

根据《企业所得税法》第十一条规定，在计算应纳税所得额时，企业按照规定计算的固定资产折旧，准予扣除。如前文所述，通过虚高EPC合同总造价可降低项目公司的实际税负，因此买方愿意配合卖方进行相应安排。但需注意的是，如前文"卖方为企业的情况下其面临的税务风险"部分所述，税务机关有权对不具有合理商业目的减少其应纳税收入或者所得额的安排按照合理方法调整；同时根据《税收征收管理法》第三十八条的规定，税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的，可以在规定的纳税期之前，责令限期缴纳应纳税款。

因此，项目公司通过虚高工程造价减少应纳所得税额的做法，存在被税务机关要求补缴税款以及受到税务处罚的风险。

3. 买方无法控制付款节奏，难以确保交易安全

如前文所述，由于EPC合同价款的支付安排与卖方作为股权转让方应履行的义务并不直接相关，在承包方按EPC合同正常履约的情况下，项目公司应根据EPC合同按期向承包方支付各期工程款，因此卖方往往能在未履行股权转让方主要义务的情况下，通过前期支付的EPC工程款套取项目收益。在这种情况下，买方无法通过控制交易对价支付节奏来促使卖方履行相应的股权转让方义务，对买方的交易安全存在较大不利影响。

4. 如发生卖方违约，买方根据股权转让协议难以获得充分赔偿

买方收购项目公司股权的实质目的是通过获得项目公司股权而持有电站资产并享有运营电站所带来的收益，卖方作为项目公司股东，其向买方出售项目公司股权即相当于向买方出售了核心的电站资产，卖方作为出售方的权利与义务均体现在出售项目公司股权的股权转让协议中。正常情况下，在交易过程或交易完成后发生卖方违约的（如卖方陈述与保证事项与事实情况有重大偏差，或未履行约定义务等），买方有权根据股权转让协议追究卖方的违约责任。

根据《合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。鉴于买卖双方在股权转让协议中约定的项目公司股权转让价款与实际交易价值相差巨大，即使要求卖方返回全部股权转让价款也无法弥补因为卖方违约而给买方造成的实际损失。

5. 交易安排违反招标投标相关法规的规定

根据《招标投标法》第三条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目属于必须进行招标的项目。而根据《工程建设项目招标范围和规模标准》第二条规定，电力、新能源等能源项目属于关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目。根据上述规定，新能源发电项目属于应当进行招标的项目范围，如工程合同金额达到《工程建设项目招标范围和规模标准》第七条规定的标准的，应当进行招标。新能源发电项目的建造成本高，EPC合同价格一般都达到了应当招标的标准。

根据《招标投标法》第三十二条、第四十三条规定，投标人不得与招标人串通投标，损害他人的合法权益；在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。招标人、投标人违反上述规定的，根据《招标投标法》第五十三条、第五十五条的规定，招标人、投标人及相关负责人均可能受到处分、罚款；投标人与招标人串通投标的，中标无效；确定中标人前进行实质性谈判，如该等行为影响中标结果的，中标无效。

而通过调高EPC合同价格转移股权转让溢价款的安排，需要EPC承包方的配合，因此项目公司需要在确定中标人前就与EPC承包方进行磋商，并与该特定承包人就溢价款的数额、转移方式等问题进行确认。该等行为涉嫌违反招投标相关规定中关于招标人与投标人不得串通投标，以及不得在确定中标人前，就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判等规定，EPC承包方、项目公司及其相关责任人员均面临被处罚的风险，还可能导致中标无效。

综上所述，在收购新能源发电站项目中，采用前述交易方式虽然看起来为卖方及项目公司降低了税负，但其给交易各方均带来了实质性的法律风险。对于买方而言，应在权衡整体交易各方面的利弊后谨慎选择交易模式。