一、背靠背条款的概念及性质

二、背靠背条款相关裁判观点总结

三、结论及建议

[1] 该条的具体表述为:"……在下列情况下，承包商应有权扣发或缓发根据上述规定本应支付的全部或部分金额：……（d）总承包商已按照主合同将分包人报表中所列的款项包括在总承包商的报表中，且工程师已为此开具了证书，但业主尚未向总承包商支付上述全部金额，而这不是总承包商的行为或违约引起的；或（e）分包人与总承包商之间和（或）总承包商与业主之间，就涉及计量或工程量问题或上述分包人的报表中包含的任何其他事宜已发生了争执。

根据上述（c）、（d）或（e）段规定的任何款项仅限于：分包人报表中未被证明的款项；雇主尚未支付的款项；或某一争端涉及的款项（视情况而定）。

如果承包商扣发或缓发任何款项，他应在合理可行的情况下尽快地但不迟于上述款项应支付的日期，将扣发或缓发的理由通知分包人。如果承包商未将到期应支付给分包人的款额支付给分包人，或如果根据本款（d）段扣发或缓发其付款，则承包商在收到分包人索取利息的通知时（该通知应在上述付款即将到期之日的7天内发出），应按雇主根据主合同的规定向承包商支付的利率将此笔到期未付款额的利息支付给分包人。始终规定，如果承包商在上述款额到期应付之日前的7天内未收到索取利息的通知，承包商应按上述利率，从收到索取利息通知之日算起将该款额的利息支付给分包人。

尽管有上一段的规定，承包商还应将他从雇主处实际得到的、由应支付给分包人的款额所产生的利息支付给分包人。"

[2] 建纬（北京）律师事务所：《"背靠背条款"的风险提示与防范——以总承包人为视角》，载《混凝土世界》，2017年第9期。

[3] （2008）浙民一终字第192号民事判决书中，浙江省高级人民法院认为："曙光公司所承建的案涉桩基工程业已通过竣工验收并已实际交付，双方当事人理应就工程造价进行结算并支付工程价款。虽然分包合同对工程款支付时间没有作出明确规定，但依据合同法之相关规定，合同双方对付款时间没有明确约定或者约定不明的，施工方有权在工程竣工验收后，在合理期限内要求支付工程价款，因此，原判认定曙光公司要求对工程款进行结算并支付工程款符合法律规定正确，华丰公司提出‘案涉工程价款支付条件尚未成就’的上诉主张，有违公平之原则，本院不予采纳。"

此外，江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中民终字第0098号民事判决书中亦有类似论述。

[4] 王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学（第四版）》，法律出版社，2014年4月第4版，第107页。

[5] 参见韩世远：《合同条款附条件绝非合同附期限》，载《中州学刊》，2017年7月；杨涛、张小康：《附条件还是附期限的民事法律行为》，载《检察日报》，2002年2月22日。

[6] （2016）最高法民申1123号民事判决书中，最高人民法院认为："海沃公司与金德龙之间的建设工程承包合同和金德龙与金鸿涛之间的转包合同是两个不同的法律关系，根据合同相对性原理，不能当然以承包合同项下的工程造价作为认定转包合同工程造价的依据，且二审判决也未加重海沃公司的债务负担。"

[7] （2014）青民一终字第42号民事判决书中，青海省高级人民法院认为："合同虽作了这样的约定，但豪都华庭公司在合同上未签字盖章，此约定对豪都华庭公司不产生效力，即对豪都华庭公司没有约束力。因此，豪都华庭公司是否付款不应成为重庆一建公司给付青海和宇公司工程款的前提条件，豪都华庭公司与重庆一建公司之间是否结算不能成为重庆一建公司向青海和宇公司拒付工程款的理由。"

此外，北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第01260号民事判决书亦有类似观点。

[8] 王泽鉴：《债法原理》（第1册），中国政法大学出版社2001年版。

[9] 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定，分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第十一条非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。

[10] 江苏省高级人民法院在（2014）苏民终字第0258号民事判决书中认定："并无证据证明九鼎公司按约及时积极向汉能光伏公司追索‘汉能工程’的工程款欠款，其也没有提供证据证明汉能光伏公司有暂不能支付汉能工程的工程款欠款的合理理由。九鼎公司未积极地促成汉能工程款全部到账，其现又以该协议内容主张远东土石方公司支付工程款的条件尚不具备，有违诚信，本院不予支持。"

此外，河南省三门峡市中级人民法院（2014）三民终字第199号民事判决书、浙江省宁波市中级人民法院（2013）浙甬民二终字第769号民事判决书、安徽省黄山市中级人民法院（2013）黄中法民一初字第00135号民事判决书、北京市东城区人民法院（2014）东民初字第07571号民事判决书、南昌经济技术开发区人民法院（2016）赣0192民初492号民事判决书中亦有类似论述。

[11] 合同法第73条规定的"债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的"，是指债务人不展行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。

[12] （2015）川民终字第18号民事判决书中，四川省高级人民法院认为："‘光大公司应在竣工验收合格后业主转款五个工作日支付至95%（扣除上交管理费及税金20%），余款在二年回询结束无质量问题全额支付，如业主转款到光大公司账户五个工作日不支付，每逾期一天，按照水电安装工程总价0.3%支付逾期付款违约金’，该约定中的‘业主转款到光大公司账户’并非指业主将案涉工程的全部工程款转到光大公司账户，光大公司向楠杨公司的付款条件也不是业主向光大公司支付完毕全部工程款。只要工程竣工验收后业主向光大公司转款，光大公司就应向楠杨公司支付工程款。"

在（2010）闽民终字第344号案中，福建省高级人民法院认为："本案中，被上诉人并未能证明业主支付的工程款相对应的工程项目，而其已收到的业主支付的工程款远远超过其应支付给东和公司的工程款，故，从公平合理的角度出发，应认定被上诉人已经收到了东和公司施工相应的工程款，在东和公司可收取的工程款的数额确定的情况下，依据《分包合同书》的约定，被上诉人尚未支付给东和公司的1,635,568.48元工程款的付款条件已经成就，被上诉人应支付该工程款。"

[13] （2017）浙民申2147号民事裁定书中，浙江省高级人民法院认为："本案主要争议焦点为天元公司与鹿山公司的工程款结算支付条件是否成就。根据上述《工程分包施工合同》及补充协议的相关约定，天元公司向鹿山公司支付工程款的前提是天元公司收到大卫公司的工程款及鹿山公司开具的工程款发票。现大卫公司在原审诉讼中认可收到了天元公司提交的结算材料，但认为竣工结算材料不全，需要进一步补充。鉴于天元公司与大卫公司尚未完成竣工结算，鹿山公司也无证据证明天元公司存在阻止合同约定付款条件成就的情形，故原审对鹿山公司关于天元公司支付工程款尾款条件已成就的主张未予支持，并无不当。"

（2015）丹民一终字第00442号民事判决书中，辽宁省丹东市中级人民法院认定："上诉人中冶地勘公司与被上诉人中冶沈勘公司分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款，该条款内容不违反法律强制性规定，是双方当事人对建筑市场资金风险判断的共识，根据建筑市场众所周知的行业规则和施工习惯所作的约定，该条款体现了当事人的意思自治，符合民法中自愿平等的原则，应为有效条款。且上诉人中冶地勘公司并未怠于行使到期债权，而是积极通过诉讼程序主张权利，故双方约定的付款条款并非不可能发生的无效民事行为。"

[14] （2014）济民五终字第182号民事判决书中，山东省济南市中级人民法院认为："若山东路桥公司在未收到建设单位支付款前需要向分包单位预先支付分包工程的工程款，山东路桥公司是很难有这样的支付能力的。因此约定山东路桥公司收到建设单位支付分包工程的款项后再支付给重庆智翔公司，有利于合同的顺利履行，也相当于双方分担了风险。……山东路桥公司是按照工程进度和各分包单位完成的工程量逐期申请建设单位支付工程款，监理单位审核后签发支付凭证，建设单位按照支付凭证向山东路桥公司拨付工程款，山东路桥公司再按照支付凭证向相关分包单位支付工程款。……山东路桥公司也已经申请建设单位支付相应的款项，但建设单位是否支付对应款项，决定着山东路桥公司的付款条件是否成就，决定着重庆智翔公司的付款诉讼请求应否得到支持。"

本案能获得法院支持，有其独特性：一是总承包人将业主支付的工程款特定化，一一对应于分包人工程款。二是总承包人请求业主支付工程款的程序严格、符合约定且保存完备。三是诉讼前，总承包人已向业主申请支付款项并举证证明。上述分析参见宋坚达：《法院对建设工程领域"背靠背"条款处理的常见类型——基于近两年的20个典型案例的分析》，首届杭州律师论坛获奖论文三等奖。

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