新能源汽车行业中的"代工生产模式"与传统我们所理解的代工生产模式不同，一般我们所理解的代工生产模式，也称委托生产、贴牌加工，即产品品牌或技术的拥有者利用自己的品牌优势、技术优势和销售优势，将产品委托给具备生产能力的制造商按照自己的标准加工生产再以品牌方的名义向市场销售的业务模式。

在新能源汽车行业中，鉴于目前新能源汽车品牌与传统车企的合作情况和相关法律法规的限制，新能源汽车行业中的"代工生产模式"一般指新能源汽车品牌授权传统车企使用其商标和相关技术，由传统车企按照双方商定的合作车型进行生产并销售的行为。这种模式本质上是一种商标授权行为。

两种模式的核心区别在于，在一般的代工生产模式下，产品是以品牌方的名义进行销售，而在新能源汽车行业的"代工生产模式"中，产品是以传统车企的名义进行销售，传统车企经授权使用了新能源汽车品牌的商标。本文沿用业内称呼习惯，在这里称其为"代工生产模式"。

基于以往项目的研究，笔者认为，"代工生产模式"主要有以下的特点：

参考已有案例，合作双方一般的权责安排如下[1]： 

目前仅15家企业获得了国家发展和改革委员会（以下简称"发改委"）对其新建纯电动乘用车生产企业项目的核准，其中8家企业获得了国家工业和信息化部（以下简称"工信部"）新能源汽车生产企业准入，即该8家企业具备新能源汽车的整车生产资质并可以进行新能源汽车的生产与销售。具体情况如下：

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就新能源汽车行业的"代工生产模式"而言，可以说是处于沿着法律边缘游走的状态。一方面，根据《行政许可法》[2]第九条规定，"依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让"。而《道路机动车辆生产企业及产品准入许可管理办法（征求意见稿）》[3]第二十条也规定，"任何单位和个人不得倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让已经取得的车辆生产企业及产品准入许可"。 

"代工生产模式"的整车生产和产品准入许可仍在代工方，这一核心特点使得目前正在进行的"代工生产模式"并未直接违反或抵触法律法规的规定。

从工信部发布的各批次《道路机动车辆生产企业及产品公告》中我们也可以看到诸如小鹏汽车、蔚来汽车并未获得新能源整车生产资质，均由作为代工方的传统车企以自身名义完成新产品的准入申请。目前从行业监管态势来看，工信部对于"代工生产模式"下的新能源汽车产品准入并未持否定态度。在2018年中国汽车产业发展（泰达）国家论坛上，工信部装备工业司副司长瞿国春也表示工信部正在加紧研究、落实"企业与企业之间的代工，以及企业的委托加工等事宜"。

参考《合同法》相关规定，"代工生产模式"下如果新能源汽车品牌与传统车企对知识产权的归属有约定的，根据双方约定安排。如果未能进行约定或者约定不明的，专利技术若为新能源汽车品牌委托传统车企开发完成，则申请专利的权利归属于研究开发专利技术的传统车企，在传统车企取得专利权后，新能源汽车品牌主体可以免费实施该专利，并拥有同等条件下的优先受让权；专利技术若为双方合作开发完成，则申请专利的权利属于合作开发的双方共有，一方转让其共有的专利申请权的，另一方享有以同等条件优先受让的权利。

知识产权是汽车行业的核心资产之一，因此对知识产权的归属就显得尤为重要，如果代工方拥有了大部分核心知识产权，则委托方在"代工生产模式"下就丧失了话语权；如果委托方拥有了大部分核心知识产权，则委托方对于"代工生产模式"下的控制力就比较强，在与代工方合作难以维系的情况下，还可以终止委托和知识产权许可，寻找其他代工方继续合作。

如何划分新产品的知识产权是合作双方异常复杂和艰难的谈判的结果，不仅会涉及到双方在"代工生产模式"下的话语权强弱，更重要的是关系到知识产权的许可使用收益以及在产品生命周期内，产品所附知识产权的侵权风险以及该风险所引发的代工方或委托方的侵权责任承担问题，如果产品面向的市场是全球市场，则知识产权的归属以及侵权责任的承担是更为复杂的法律问题，需要基于双方谈判的结果在相关协议中予以详细约定。

1. 产品责任

产品责任，指产品生产者、销售者因其产品存在缺陷，致使他人人身或其他财产受到损害，而应承担的赔偿责任，是一种单纯的民事赔偿责任。就责任承担上来看，根据《侵权责任法》[4]的规定，产品责任最终应由造成产品缺陷的过错方来承担，过错方既有可能是生产者，也有可能是销售者、运输者或仓储者等。但对于被侵权人来说，其可以向生产者请求赔偿，也可以向销售者请求赔偿，在生产者或销售者对被侵权人进行赔偿后，可以向造成产品缺陷的过错方进行追偿。

2. 产品质量责任的分配问题

产品质量责任，指产品生产者、销售者违反《产品质量法》规定的产品质量义务而应当承担的法律后果，是一种包括了民事责任、行政责任和刑事责任的综合性责任。

就前者产品质量责任中的民事责任，具体可以区分为产品质量违约责任和产品质量侵权责任。前者根据《产品质量法》[5]第四十条，若售出商品存在"1）不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；或2）不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；或3）不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的"，"销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失"。但在销售者依照法律规定承担责任、履行义务后，对于"属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者（以下简称供货者）的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿"。

而后者则根据《产品质量法》的规定，"因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任"，但"由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任"。

3. 生产者的认定

在"代工生产模式"下，更需要关注的是对承担产品责任与产品质量责任的生产者进行认定。虽然《侵权责任法》、《产品质量法》中并未对生产者的范围进行明确界定，但在荆其廉、张新荣等诉美国通用汽车公司、美国通用汽车海外公司损害赔偿案[6]中，《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》[7]明确表示"任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的‘产品制造者’和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’"。

同时，《商标法》[8]第四十三条也规定"商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量"。

产品责任和产品质量责任是中国法律环境下特有的分类，也是"代工生产模式"的核心法律问题之一，很多车企因为产品责任或产品质量责任的问题导致巨额赔偿甚至破产。如何确定产品责任或产品质量责任的责任划分，是"代工生产模式"委托方和代工方必须要面对和通过法律文件解决的问题，否则将是潜在的重大风险和经营隐患。同样，如果产品的生产和销售市场分布于世界各地，也需要分别考虑各个生产和销售所在国和地区的质量责任问题，其复杂性和专业性不言而喻。

根据《汽车产品外部标识管理办法》[9]第六条第一款规定，"国产乘用车应在车尾显著位置标注汽车生产企业名称、商品商标、车型名称等"；第十四条规定，"‘汽车生产企业名称’是指汽车生产企业在工商部门登记注册的企业名称或汽车生产企业《公告》名称。"。

就目前市场上通过"代工生产模式"生产的新能源汽车中，小鹏汽车与海马汽车合作的首款量产车型G3，汽车尾标为海马汽车；电咖汽车与东南汽车合作的首款量产车型EV10，汽车尾标为东南汽车。如果委托方比较介意汽车尾标标注的是代工方的企业名称，则是否采用"代工生产模式"需谨慎考虑，正如前文所述，汽车尾标的标注属于国内法律法规的强制要求范围，无法使用委托方的企业名称。

自《乘用车企业平均燃料消耗量与新能源汽车积分并行管理办法》[10]（以下简称"《积分并行管理办法》"）施行之日起，中国境内所有乘用车汽车都将拥有两类年度积分，平均燃料消耗量积分（简称"油耗积分"）和新能源汽车积分（简称"新能源积分"）。对于乘用车企业而言，这两项积分在每一核算年度均需为正，若任何一项积分在核算年度为负的，企业应进行抵偿使其归零，未能抵偿归零的，将导致燃料消耗量不达标的新产品无法被列入《道路机动车辆生产企业及产品公告》或者无法获得产品认证证书，直接影响企业的产品生产及销售，还有可能受到行政机关的处罚。

根据《积分并行管理办法》和《乘用车企业平均燃料消耗量与新能源汽车积分交易平台使用规范指引》，乘用车企业的油耗积分为负的，可以通过本企业过往年度油耗正积分的结转、关联企业间油耗正积分的定向交易、本企业新能源正积分的使用和购买其他企业新能源正积分来完成抵偿；而乘用车企业的新能源负积分仅能通过购买其他企业新能源正积分来完成抵偿。对于未涉及新能源汽车生产或其生产新能源汽车产生的新能源正积分不足以抵偿油耗负积分的传统车企，购买新能源正积分将额外花费大量成本，通过与新能源汽车品牌合作，生产新能源汽车的方式则在一定程度上可以缓解企业在双积分政策下的压力。

随着国家对汽车产业投资的引导，新建纯电动乘用车企业的门槛也在不断提高，而新能源汽车行业"代工生产模式"作为一种新的行业发展模式，会因不同的合作领域、合作方式、合作目标及政策的不断调整而有所不同。建议合作双方深入了解彼此诉求、密切关注政策变化，通过完善的合同约定，有效实现商业诉求，降低合作风险和潜在纠纷发生的可能。

注：