主流观点认为，商业秘密的法定构成要件包括秘密性（非公知性）、商业价值性（经济实用性）、保密性三大构成要件。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称2007《反法司法解释》）第十四条规定："当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。"2019版《反法》第三十二条第一款规定："在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。"从字面文义表象看，两者相比，前者要求权利人提供"商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施"等证据，以证明自己主张的商业秘密符合法定条件。后者要求权利人提供"对所主张的商业秘密采取保密措施"的证据。从文义背后的实质要求分析看：

1. 1. 从秘密性角度而言，两者均没有涉及。在刑事案件司法实践中，公安机关往往要求报案人提供非公知性检索鉴定报告。在民事案件司法实践中，法院并无统一做法，主流观点认为权利人在立案之初无需提交秘密性证据，因为权利人对于不存在的消极事实难以举证，如果涉嫌侵权人对此有异议的，则由涉嫌侵权人提交证据证明权利人主张的商业秘密内容不具有秘密性。如果法院要求权利人在民事案件中首先举证证明秘密性，也缺乏实际意义。无论权利人是否进行了实质性检索，形式上提供一份符合秘密性要件的检索报告并非难事。相反，涉嫌侵权人要否定秘密性要件往往需要付出大量实质性劳动。

    

2. 2. 从商业价值性角度而言，两者具有实质性变化。前者要求权利人对商业信息是否具有商业价值进行举证，后者则没有隐含这一举证要求。事实上，权利人提供证明商业价值的直接证据并非易事，鲜有案件通过无形资产评估报告等证据评估商业价值的具体金额。在司法实践中，是否具有商业价值以主观判断为主，即通过对商业秘密具体内容、权利人商业模式的具体分析从而推定或者认定具有现实的或者潜在的商业价值。2019版《反法》没有明确要求权利人就商业价值进行举证，正是顺应了司法实践的通行做法，适度降低了权利人的举证责任。

    

3. 3. 从保密性角度而言，两者没有变化。值得强调的是，权利人所采取的保密措施，必须符合以下两个要件：1）有针对性，即保密措施是针对本案所主张的商业秘密内容采取的。如果保密措施是针对商业秘密内容A，本案中所主张的商业秘密内容是B，则视为没有采取保密措施，从而不符合保密性法定要求。2）相适应性。如果权利人主张的商业秘密内容具有极高的商业价值，但是权利人仅在劳动合同中与员工约定需要承担保密义务，则此类保密约定不足以证明权利人采取了保密措施。

    

4. 4. 从商业秘密载体内容角度而言，两者没有实质性变化。后者从文字表达上弱化了权利人的举证责任，没有强调权利人需要举证商业秘密载体、具体内容，但并不意味着权利人无需举证。因为只有举证证明商业秘密载体，才能证明商业秘密客观存在；只有举证证明商业秘密具体内容，才能判断权利人是否采取了保密措施。如果权利人没有举证证明商业秘密载体以及具体内容，涉嫌侵权人也无从抗辩反驳。

根据2019版《反法》第三十二条第一款的规定，权利人一旦完成商业秘密符合法定条件的"初步证据"的举证责任，涉嫌侵权人则需要承担"证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密"的举证责任，即举证责任在双方之间发生转移。对涉嫌侵权人而言，只要权利人明确了商业秘密具体内容，即可通过检索证明其是否符合秘密性要件；只要权利人提供了保密措施的相关证据，涉嫌侵权人主要从保密性证据的三性进行陈述性反驳，是否能提供反驳证据需要视情况而定；对于商业价值性而言，涉嫌侵权人通过举证证明不具有商业价值的难度较大，这也是司法实践中对权利人最为宽容之处。

就权利人关于商业秘密侵权行为是否存在的举证责任，2019版《反法》修订内容与以往举证规则相比，两者并无实质性变化，仅是在文字表述上看似减轻了权利人的举证责任。

具体而言，权利人的举证责任包括以下内容：1）证明侵权行为实施主体；2）证明涉嫌侵权人实施的具体不正当行为；3）证明双方信息具有同一性或者实质相同。上述三项举证内容缺一不可，缺少任何一项，都无法符合"合理表明"标准。首先，如果权利人无法证明侵权行为实施主体，则无法证明后续侵权行为与涉嫌侵权人之间存在关联性，这是权利人的基本举证要求。需要注意的是，行为实施主体与行为责任主体之间并不当然相同。行为实施者未必是行为责任主体，行为责任主体未必是行为实施者。其次，如果权利人没有证明涉嫌侵权人实施的具体不正当行为，则无法证明涉嫌侵权人行为具有违法性或者不正当性；如果涉嫌侵权人是通过反向工程、自行研发、授权许可等合法手段获得商业秘密信息，就不具有违法性或者不正当性，权利人也无权追责。所谓权利"被侵犯"，必然是"被非法侵犯"。再次，如果权利人没有证明双方信息具有同一性或者实质性相似性，既可能是权利人并不掌握涉嫌侵权人的具体侵权行为，也可能是涉嫌侵权人具体行为指向的商业信息的确与权利人主张的商业信息不相同或者不构成实质性相似；在这种情形下，权利人并无"合理表明"自己权益受到侵害。

换言之，如果允许权利人免于举证上述任一项或者多项举证内容，都会导致权利人捕风捉影式地任意提起诉讼，从而无端加重涉嫌侵权人一方的举证责任与应诉成本，也容易导致权利人利用商业秘密诉讼"刺探"竞争对手的商业秘密信息。如此一来，有可能使得商业秘密案件从权利人维权难，走向权利人滥用诉讼的另一个极端。

对于2019版《反法》第三十二条第二款"商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯"中"初步证据"内涵的理解，可能有两种角度：

• ▪ 证明标准角度，即证据证明案件事实所要达到的程度。从证据内在的、自身的真实性、合法性、关联性、证明内容因素进行相对较为初步地、宽松地、非实质性地判断与审查。例如，在权利人向法院起诉立案时所提交的证据，法院均假设这些证据都具有真实性，而非虚假的、编造的，只要这些证据表面上达到立案所要求的证明标准，初步表明被告存在违约或者侵权行为，法院即可受理起诉；

   

• ▪ 证据博弈角度，即双方证据博弈前后的对比状态。这一角度强调的是权利人提交的证据尚未遭受另一方的质疑，尚未与另一方的证据进行博弈，是否能成为法院裁判所采信的证据，仍有待实质性审查，并综合考虑双方证据的证明力大小等因素后决定。

笔者认为，此处"初步证据"应当从证据博弈角度理解，切莫从证明标准角度理解。因为：一方面，这些初步证据必须达到"合理表明商业秘密被侵犯"的标准，"合理表明"标准即否定了对这些证据无需进行实质性审查、只需表面上达到证明商业秘密被侵犯的可能性；更何况，如果在未实质性审查权利人证据的情况下，即将举证责任转移到涉嫌侵权人一方，也明显有违公平公正原则。如果一份网页打印件可以满足原告立案所需的"初步证据"，那么在案件审理时，只有当在线核实网页内容后，被告才承担提供反驳证据的举证责任，否则不应仅凭原告的"初步证据"推定原告主张事实成立。因而，从举证先后顺序、侵权行为表象与实质角度而言，将权利人首先提交的证据理解为"初步证据"，较为贴切。

2019版《反法》第三十二条第二款规定的"商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯"为一般情形，"（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。"为三种例外情形。

悖论一：当商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯时，涉嫌侵权人已经负有证明不存在侵犯商业秘密的行为的举证责任。如果要求权利人除了提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，还需要提供证据证明存在例外情形，才将举证责任转移到涉嫌侵权人；那么，这不是在减轻权利人的举证责任，而是在加重权利人的举证责任，显然与此次修法目的背道而驰！

悖论二：当商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯时，即权利人已经证明涉嫌侵权人实施了2019版《反法》第九条列举的一种或者多种侵犯商业秘密行为，而2019版《反法》第三十二条第二款中的三种所谓例外情形并未超出第九条列举的侵权情形（即发侵权除外，下文详述）。例如，如果权利人已经提供初步证据合理表明涉嫌侵权人实施了"以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密" 行为或者其他获取行为的，何必再额外要求权利人举证证明"涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同" 呢？给人画蛇添足、多此一举之感。

1、"有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同"（以下简称例外情形一），没有实质性改变举证责任分配规则。例外情形一指向的是"有可能获取"并使用商业秘密的行为。涉嫌侵权人获取商业秘密的渠道或者机会包括：1）通过2019版《反法》第九条第一款第（一）项规定的不正当手段直接获取；2）与权利人存在劳动关系或者合作关系的主体，在提供劳动服务或者合作过程中直接获取；3）通过前述直接获取商业秘密主体间接获取。上述三种情形均已被2019版《反法》第九条所涵盖。涉嫌侵权人的侵权行为包括使用与商业秘密实质相同的内容，尽管在原《反法》中没有提及，但已是司法实践之共识。

因而，在适用例外情形一时，权利人仍需首先提供初步证据合理表明涉嫌侵权人实施了2019版《反法》第九条第一款、第二款、第三款列举的侵权行为，本质上已经举证证明存在例外情形一的内容，所以，并未实质性改变举证责任转移到涉嫌侵权人的规则，也没有减轻权利人的举证责任。如果权利人仅举证证明存在例外情形一，没有"合理表明商业秘密被侵犯"，按照文义理解，举证责任并不转移到涉嫌侵权人一方。

2、"有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险"（以下简称例外情形二），没有实质性改变举证责任分配规则。例外情形二指向的是"已经获取"并且披露、使用或者即发披露、使用商业秘密的行为。如前所述，2019版《反法》第九条已经涵盖了所有"已经获取"商业秘密的情形，例外情形二与2019版《反法》第九条所列举的情形，是被包含与包含的子集关系。无论权利人合理证明涉嫌侵权人存在2019版《反法》第九条规制的哪一种侵犯商业秘密行为，举证责任都将转移至涉嫌侵权人。即使权利人证明涉嫌侵权人只是存在不正当获取商业秘密的行为，也足以将举证责任转移到涉嫌侵权人，涉嫌侵权人是否存在披露、使用或者即发披露、使用行为在所不问。如果脱离2019版《反法》第九条规制的侵犯商业秘密行为，权利人仅仅证明"商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险"，并不足以将举证责任转移到涉嫌侵权人、要求其自证清白。

3、例外情形二中列举即发性侵权行为，并不意味着将其直接推定为直接侵权行为，而是对打击2019版《反法》第九条第一款第（一）项直接侵权行为的强化。

TRIPs协议第50条第3款规定："司法当局应有权要求临时措施之请求的申请人提供任何可以合法获得的证据，以使该当局自己即足以确认该申请人系权利持有人，确认其权利正在被侵犯或侵权活动发生在即，该当局还应有权责令申请人提供足以保护被告和防止申请人滥用权利的诉讼保证金，或提供与之相当的担保。"我国《专利法》（2008）第六十六条规定："专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。"即发性侵权行为不是一种侵权行为，而是一种即将可能发生侵权行为的状态；规制即发性侵权之民事程序，是申请行为保全程序，而非侵权之诉；一旦构成即发性侵权，法院可"责令停止有关行为"，而非判令承担赔偿损失等民事侵权责任。

如果权利人仅仅有证据表明商业秘密有被披露、使用的风险，并不足以将举证责任转移到涉嫌侵权人、要求其自证清白。因为，权利人还需合理表明商业秘密已被侵犯。如前所述，这是逻辑悖论，既然商业秘密已被侵犯，要么已被非法获取，要么已被披露、使用，权利人无需再证明存在被披露、使用风险，举证责任就已经转移至涉嫌侵权人。

商业秘密相对于版权、商标权、专利权等知识产权而言，具有权利内容不清晰、边界不清晰、状态不稳定、相对排他性等特点，导致权利人证明权利内容难、证明侵权行为难。商业秘密侵权诉讼的举证规则就变得尤为重要。2019年反法修订，虽然旗帜鲜明地表明将强化商业秘密保护力度，加大商业秘密侵权打击力度，降低商业秘密维权门槛，但是在具体法条的文义表述、内在逻辑关系上，仍存诸多有待商榷之处。我们期待与呼吁最高人民法院等有关部门尽快出台有关司法解释，以便尽早统一司法尺度、明晰认识误区。