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美元基金系列 | BVI经济实质规则，OECD藤上的另一只瓜
美元基金系列 | BVI经济实质规则，OECD藤上的另一只瓜
序言
相较于开曼群岛（"开曼"）等离岸法域而言，英属维京群岛（"BVI"）因为其更低廉的每年存续费用、除了少数披露之外对私人公司各项信息的保密、更优秀的债权融资立法（包括债权人友好的抵押质押立法）和判例以及比肩英国法的破产立法和实践，导致BVI是一个常见的用于设立控股主体、合资企业、债权融资主体或中间层公司、股权和债权混合项目的融资主体、私募证券（特别是债券或衍生品）发行主体的法域。另外，由于BVI法律实践发展较早，市场上有很多普通法法域的在岸律师（例如原先的英国或香港交易律师等）转行的BVI律师，导致BVI法律服务业非常繁荣；相关法律服务比百慕大、塞舌尔、马绍尔以及萨摩亚等法域发达许多，最终使得BVI在相关法域的竞争中更容易胜出。总的来说，BVI完善经济实质法和解释对于全球离岸交易有一定的影响。
BVI与开曼一样，二者作为对非本地交易免税之离岸法域的典型代表，都上了欧盟的"灰名单"以及"2.2管辖区"列表。根据欧盟理事会于2019年6月21日出台的《税务目的下欧盟非合作司法管辖区列表》（"欧盟非合作清单"）， BVI需要在2019年底完成相关立法以满足关于打击有害税收竞争的要求。为了积极解决欧盟和OECD对低税/免税司法管辖区内注册实体经济实质问题的担忧，继BVI国际税务管理局（"ITA"）于2019年4月23日发布《经济实质法草案》（"草案"）之后，ITA进一步于2019年10月9日发布了《BVI经济实质规则》（"BVI经济实质规则"），作为2019年1月1日正式生效的《2018年经济实质（公司及有限合伙）法》之补充及解释。至此，BVI完成了一个里程碑式的立法和解释。
在OECD打击全球税基侵蚀和利润转移项目这条青藤上，开曼和BVI相继结出了经济实质法的果实。两个果实在相同的土壤、阳光、雨露中培育和成长，滋味类似，细节不同。和开曼一样，BVI经济实质规则规定投资基金无需满足经济实质要求、纯控股主体只需满足简化的经济实质要求（比如红筹架构中的BVI控股主体）以及信托业务不属于BVI经济实质规则下的9类相关活动，无需担忧经济实质问题。不过，在BVI经济实质法规定下，注册为Approved Manager的基金管理人无需满足经济实质要求，这与开曼经济实质法要求不同。因为在开曼经济实质法规定下，投资管理人（Investment Manager）无论是否持牌还是注册为Registered Person均需要满足开曼经济实质法要求。
目前看来，读者比较关心的几种离岸架构尚未受到BVI经济实质规则的重大冲击。本文先就BVI经济实质规则的主要内容进行简要介绍，希望能够为读者提供一个简明扼要的介绍。
BVI经济实质规则的主要内容
与开曼经济实质法及指引类似的是，BVI经济实质规则的主要内容可以简单概括为：有关"法律实体"在任何财务年度内从事了"相关活动"，则应当符合与该活动相关的 "经济实质要求"。我们现在通过分解法来看看每个元素的内容。
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"法律实体"包括哪些？
在BVI经济实质规则下，相关法律实体为以下三类：
a.根据BVI《2004年商业公司法》注册设立的BVI公司；
b.根据BVI《2004年商业公司法》在BVI注册的外国公司；及
c.根据BVI《2017年有限合伙法》在BVI注册设立的有限合伙(包括外国有限合伙)。
上述相关主体均不包括 (i)非BVI税务居民（包括非居民公司及非居民有限合伙）；（ii）无法律人格的有限合伙。根据BVI经济实质规则，非BVI税务居民是指税务居民身份在BVI以外的司法管辖区（不包括欧盟非合作列表中的司法管辖区）的实体。任何申报自己不是BVI税务居民的主体必须要提供相关证据支持境外税务居民的身份。这些证据包括：当地税务机关出具的证明、评税证明、纳税证明、税务申报书等文件。
如果某实体无法在规定时间内提供上述证据，该实体可向ITA申请作为BVI域外临时税务居民。如果ITA接受了该申请，通常ITA批准该实体提供相关证明的合理期限一般不会超过两个财政期间（包括申请临时税务居民的财政期间）。
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什么是"相关活动"？
与开曼一致，BVI经济实质规则也将相关活动划分为9类，即：银行业务、保险业务、基金管理业务、融资及租赁业务、总部业务、运输业务、控股业务、知识产权业务、分销服务业务。
我们特别提炼了关于"相关活动"的几个关键点与各位分享：
投资基金业务不属于相关业务
BVI经济实质规则明确提出了投资基金业务不属于相关活动。但是，如果相关主体从事除了投资基金业务以外的其他业务，那么其仍需符合其他业务的经济实质要求。
但与开曼经济实质法不同的是，BVI经济实质规则并没有对"投资基金"定义，因此我们目前不确定投资基金是否包括其直接或间接投资或运营的主体。如果包括，这对投资基金架构也是一大利好消息。我们亦将重点关注未来的立法修订案中是否会包括此点内容。
基金管理业务
基金管理业务是指相关法律实体需根据BVI《2010年证券投资法》第4条和附件3第3类别规定持有投资业务牌照才能从事的业务。常见的BVI私募基金管理人，并非根据《2010年证券投资法》持有牌照，而是根据《投资业务（获准管理人）法规》（Investment Business (Approved Managers) Regulations, 2012）获得Approved Manager资质，因而无需满足经济实质要求。虽然Approved Manager本身管理的基金类型和资产规模有所要求，但是与开曼管理人相比，无疑是多了一个灵活性。当然，这个口子是否未来是否会被堵住，存在不确定性。
纯控股业务无需满足经济实质
BVI经济实质规则对"控股业务"定义为纯控股主体的业务。而"纯控股主体"即仅持有其他主体股权并收取股息及资本利得的主体。除了股权投资外，一个主体对于其他形式投资的所有权（例如有息债券、政府债券、不动产的实益权）都意味着它不是一个纯控股主体。
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如何满足经济实质要求？
经济实质要求的适用条件
根据BVI经济实质规则，为确定某主体是否应当遵守BVI经济实质规则的规定，可以根据以下步骤来判断：
（1）该主体是否为相关"法律实体"？
（2）如是，其是否可从事了"相关活动"？
（3）如果其从事了相关活动，其是否为BVI之外法域（该法域不在欧盟非合作清单内）的税务居民？
只有当（1）及（2）的回答为"是"并且（3）的答案为"否"时，该主体才适用BVI经济实质要求。需注意的是，BVI经济实质规则指明，如果一个法律实体于任何财政期间从相关活动中获得了收入，则视为其从事了该相关活动。
承接上文，如果BVI经济实质要求适用于某法律实体，不同的相关活动适用不同的经济实质要求。BVI经济实质规则把9类相关活动进一步归纳为以下三类：
（1）控股业务；
（2）知识产权业务；或
（3）其他相关活动
下文将重点讨论控股业务和其他相关活动的经济实质要求。
控股业务的经济实质要求
（1）遵守相关适用法律（《2004年商业公司法》或《2017年有限合伙法》）规定的义务；及
（2）有足够的员工和办公场所来持有、管理投资的股权或股份。
备注：BVI经济实质规则允许纯控股主体将上述员工和办公场所外包给第三方（例如注册代理人），在衡量一个纯控股实体是否满足经济实质时，这些外包服务也会被考虑在内。
其他相关活动的经济实质要求
其他相关活动需要符合以下三个条件才视为满足经济实质要求：
（1）相关活动在BVI作出指示和管理。 关于"指示和管理"，BVI经济实质规则明确指出，主体必须就相关活动的开展在BVI举行足量的董事会会议，在BVI举行的这些董事会会议上出席会议的最低法定人数参会时物理位置必须在BVI，出席会议的董事中应当包括足以指示相关活动的专家，并且董事会决定应当书面记录并保存在BVI；
（2）在BVI有足够的支出、雇员及适当的场所；及
（3）该相关活动从事核心创收活动。
"核心创收活动"是判断相关活动范畴的重要指标。BVI经济实质规则对于9类相关活动都规定了各自的核心创收活动范围。我们以读者比较关心的基金管理业务、融资及租赁业务及总部业务的核心创收活动为例详细说明：
基金管理业务
基金管理业务的核心创收活动包括以下方面：
a. 对持有及出售投资进行决策；
b. 计算风险及准备金；
c. 对货币或利息浮动及避险部位进行决策；
d. 给政府机构或投资人准备监管报告或其他报告。
融资及租赁业务
融资及租赁业务是指提供任何种类信贷安排的业务。其核心创收活动包括以下方面：
a. 同意融资条款；
b. 在租赁情形下，识别并购买拟租赁的资产；
c. 为任何融资或租赁设置条款及期限；
d. 监控及修订任何协议；
e. 管理任何风险。
备注：BVI经济实质规则规定以下两种情形不是从事融资及租赁业务：
a. 如果相关主体提供信贷只是作为其他不同业务的附带业务不会被视为从事融资及租赁业务；
b. 出于投资目的负债或持有债券的相关主体亦不会被视为从事融资及租赁业务。
总部业务
总部业务是指相关主体在同一集团内为其他主体提供以下服务：（i）提供高级管理；（ii）承担或控制同一集团任何主体从事业务的重大风险；（iii）与第（ii）条相关的风险提供重大意见。
总部业务的核心创收活动包括以下方面：
a. 作出相关管理决策；
b. 代表关联方产生支出；
c. 协调集团活动。
备注：BVI经济实质规则对"总部业务"有以下解释：
a. 判断相关主体是否从事总部业务并不取决于其在集团架构中的地位，而是取决于其向集团其他公司（无论是母公司还是子公司）提供的服务。比如一个集团有一个子公司是服务公司，该服务公司雇佣了集团的全体员工。如果集团的高级管理层受雇于该服务公司，那么该服务公司则视为向集团提供了总部业务的服务。
b. 任何相关活动如果事实上构成了另一种相关活动，即使可能落入了总部业务的定义，但也不能视为从事总部业务活动。比如：某集团的子公司从事银行业务，同时也是集团主要运营公司，但其不会仅仅因为银行的高管也是集团顶层公司的董事会成员而被视为从事总部业务。
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是否可以将相关活动"外包"？
在交易实践中，很多相关主体都会部分相关活动外包给他人运营。虽然法不禁止，但是需注意外包不能对主体的经济实质造成风险。
因此，BVI经济实质规则就相关主体将创收活动外包他人设置了一些特定条件:（i）外包的核心创收活动应当在BVI境内开展；（ii）当考虑外包主体符合经济实质要求的程度时，应只考虑服务商从事的活动中与该法律实体有关的活动；（iii）相关主体能够监控外包主体的相关活动。
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何时需要符合经济实质要求？
根据BVI经济实质规则规定，对于2019年1月1日或之后成立的相关主体，应当自成立之日符合经济实质要求（因为其初始财政期间自成立之日计算）；对于2019年1月1日之前成立的相关主体，应当自2019年6月30日符合经济实质要求（除非其通知ITA初始财政期间会早于2019年6月30日开始）。
违反BVI经济实质规则的法律后果
如果相关实体未能遵守经济实质要求，简单来说是 "三步走"的制裁方式：
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在ITA作出相关法律实体未遵守经济实质要求的首次决定后，ITA将发出一份通知，解释决定的原因、罚金数额、罚金到期日及ITA考虑采取的行动；
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如果相关法律实体未能在规定的时限内采取行动，ITA将发出第二次决定通知，该份通知会包括第一份通知中的同样要素，但是ITA会通知相关法律实体其会向金融服务委员会（Financial Services Commission）呈交报告。
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在ITA发出第二次决定通知后，ITA有权在其认为适当的时候把相关主体从注册处剔除。
不过，在某些极端的例子中，ITA可以跳过"三步走"的环节直接进入剔除程序。比如，如果ITA在发出首次决定通知后认为该相关法律实体符合经济实质要求没有实现可能性，那么ITA有权行使剔除权利。
对离岸交易的影响
虽然纽交所、纳斯达克以及港交所等交易所并未明确排除BVI作为上市主体的可能性，由于BVI司法体系缺少解决上市公司股份相关争议的实践，BVI公司作为控股公司的时候基本很少作为顶部的"总部"控股公司。即使是A轮融资，离岸架构也大多采用了开曼顶层控股公司的架构，所以通常作为中间层控股公司的BVI公司通常并没有进行"总部业务"的合规顾虑。中间层BVI控股公司通常属于"纯控股主体"，通常认为其聘请注册代理人即满足了员工和办公场所需求。
而由于BVI对于合伙企业方面的立法比较落后，基金管理方面的判例也比不上开曼丰富，BVI很少用来设立合伙制的基金。不过，市场上为了解决开曼基金聘请的投资管理人的经济实质合规问题，其中一个方案是开曼基金聘请一个在BVI注册的投资管理人。这种方案对开曼基金的募集规模和其他情况有一些要求，但是BVI投资管理人无需满足BVI的经济实质要求，实际上解决了离岸投资管理人的经济实质法合规问题。
而最常担心BVI经济实质问题的，是作为BVI孤儿公司的证券发行人、有独立于母公司决策机制的BVI证券发行人、注册在BVI的合资公司以及注册在BVI的贷款人或提供融资租赁服务的BVI主体。如果有读者需要了解如何在这些情况下尝试豁免BVI经济实质法合规或如何完成经济实质法合规，请和我们沟通。
