目前我国两大外卖平台（"某团"及"饿某"）的主要运营及用工模式如下表所示：

根据笔者查询的案例，大多数情况下，外卖服务平台的运营者并未与骑手直接建立任何法律关系，而是通过区域代理商招募骑手。因此，实践中该类劳动争议多发生于骑手与区域代理商之间，本文也将着重分析区域代理商与骑手之间关系认定问题。

目前，各地区劳动仲裁机构及法院在审理确认劳动关系案件时，仍参考原劳动和社会保障部2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》所列的三要件：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

结合笔者查询到的15篇案例，下面用数据图表及审查要素的逐点分析，为大家呈现不同法院在此类案件中的关切要点。

注：

• 在6个认定骑手与代理商之间存在劳动关系的案例中，法院多以四点为裁审要点：(1)双方符合建立劳动关系的主体资格；(2)骑手从事外卖送餐业务为代理商的主营业务范围；(3)骑手对代理商具有一定程度的依附性；以及(4)按月结算劳动报酬符合劳动关系的特征。

   

• 在9个认为骑手与代理商之间不存在劳动关系的案例中，法院多从劳动关系的本质及重要特征出发，主要审查三个方面：(1)双方不存在劳动关系的从属性特征；(2)劳动过程自主性高，骑手不接受企业劳动管理；以及(3)费用根据提供劳务量进行结算，方式不同于传统工资。

在6个认定骑手与代理商之间存在劳动关系的案例中，其中有3个案例—（2018）沪0117民初5238号、（2017）苏0481行初114号以及(2019)苏05民终212号案例从骑手与代理商双方均符合建立劳动关系的主体资格方面进行了阐释，而在9个认定不存在劳动关系的案例中，则无一法院针对此点展开讨论。

在我国现行劳动法体系下，对于用人单位主体资格及劳动者的从业年龄进行了一定的限制。笔者认为，法律从主体资格方面限制劳动关系的建立，主要限制双方或一方不具备建立劳动关系的特殊情况。当用人单位与劳动者均符合劳动法的主体资格条件时，则不应成为审查劳动关系是否存在的关键要素。

在外卖平台的运营模式下，区域代理商的经营范围主要为外卖配送、食品配送等。认定存在劳动关系的6个案例中，其中有5个案例以该要素为支撑认定双方之间属于劳动关系。例如在（2019）苏05民终212号苏州中院刚刚审结的案子中法院阐述：外卖配送服务属于配送公司的主要经营内容，且应当是配送公司的主要用工领域，以"主要用工领域"来认定双方之间符合劳动关系特征。

我国劳动法意义上以"劳动关系"为核心的劳动者概念始终贯穿着传统企业用工模式，但是，该种观点是否还适合当前的互联网经济模式已是司法实践中面临的主要问题之一。如在当下的平台经济及互联网用工模式下仍以"主营业务"、"主要用工领域"为认定劳动关系的要素之一，显得缺乏说服力。此外，最高院早在2015年末的《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出，法院应准确界定劳动关系和劳务关系的界限，切忌脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化。该问题在2016年的八民纪要中被再次强调，应当坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重的原则。

从传统劳动法的角度而言，劳动关系具有明确的从属性特征，也是劳动关系的重要特征，因此在骑手劳动关系认定中，也是法院重点审查的要素之一。

骑手劳动关系认定案例中，6个法院在判定骑手与代理商之间不存在劳动关系时针对该要素进行了论证。例如在（2019）吉08民终169号案例中，白城市中级人民法院认为，认定劳动关系是否存在的核心是劳动的地点、内容、方式、过程以及即使无工作但劳动关系仍然存续的情况下，还需要受到用人单位的约束，约束的方式既包括规章制度，也包括具体的管理行为。双方当事人之间签订的是《劳务合同》，且从劳动地点来看，骑手工作时需要自行携带送餐交通工具，通过手机软件平台进行接单、取单、送单，并没有固定的办公场所，且对于送餐工作的安排具有一定的自主权，其与代理商公司之间不具有劳动法意义上的"从属关系"。

（2017）鲁10民终1858号案例中，威海中院也论述，劳动关系的本质属性是"人格从属性"，劳动者接受用人单位的管理，劳动者与用人单位之间存在从属关系。劳动者的劳动给付行为具有高度的人身属性，不能替代履行。本案中，骑手自备交通工具，通过手机系统软件平台接单、取单和送单。送餐员接单之后，可以转让给他人进行送单。由此可见，外卖送餐员对送餐工作的安排具有自主权，并非如与单位建立劳动关系的员工一样，具有不可替代性。因此，骑手与代理商之间不存在劳动法意义上的"从属关系"。

以上这样具体的分析体现了法官对于案情的仔细观察和价值导向，具有很强的参考意义。

传统劳动法认定劳动关系是否存在的核心在于企业对于劳动者的用工管理。在"平台"类企业的用工样态中，企业对从业者的管理已明显与传统企业用工模式不同。在笔者检索的15个案例中，有13个案例就代理商与骑手之间是否存在"劳动管理"进行了审查。然而针对这一用工形式，不同法院观点却不统一。

观点一：在认定存在劳动关系的案例中，法院以"分配工作任务"或"派单"为出发点，认定双方之间存在管理关系。例如，在（2019）苏05民终212号案例中，苏州中院认为，代理公司系通过其管理的系统向骑手"分配工作任务"，这种工作分配并非传统意义上的一对一，而是多对多，但实质上与传统行业中操作人员从生产流水线上选取工作对象并无二致。常州中院在（2018）苏04行终199号案例中也持同样观点，认为骑手送餐需接受代理公司"派单"，路上行进时需接受区域代理商的检查等，并非以自己的风险独立完成送餐工作从而认定存在劳动管理。

观点二：在认定不存在劳动关系的案例中，法院则多以"灵活性"或"自主性"为切入点，重新审视这一新型用工模式。例如，（2019）吉08民终169号案例中白城市中院认为，从劳动过程来看，代理公司对于骑手并没有明确的规章制度要求，仅是通过网络平台关注骑手的工作成果作为发放工资报酬的依据，并不关注其工作过程。青岛中院在（2018）鲁02民终7370号案例中针对"管理"这一要素也持相同观点。威海中院在（2017）鲁10民终1858号案例中进一步阐述，代理公司不会通过点击上下班而计量其考勤，仅是用来计算其一天的工作量，并不构成劳动法项下的"劳动管理"。

可见，在是否构成"劳动管理"上，各地的法院各抒己见，存在较大的自由裁量权。由于每个案情的具体情况不同，导致最后的判决结果不同，也是合情合理的。待全国各地的司法实践更趋向成熟、丰富以后，相信会有更多共性的要素浮出水面。

为充分保障劳动者获取劳动报酬的权利，避免用人单位随意克扣或者拖欠劳动者工资，我国劳动法对于工资的支付做出了明确的规定和限制，例如劳动报酬按月支付、设置最低工资保障等。随着用工样态和用工模式的多元化，工资结算的方式也与之前存在着明显差异。

目前外卖骑手获取报酬的方式基本都为以件计酬，没有底薪和固定工资，按月根据接单量来发放。在笔者检索的15个案例中，其中14个案例以"劳动报酬"为要素进行了裁决，但法院在看待骑手报酬结算这一问题上存在着不尽相同，甚至针锋相对的观点。

观点一：认定存在劳动关系的法院，例如北京市平谷区法院-（2018）京0117民初8684号、苏州中院-（2019）苏05民终212号、宁波江北区法院-（2018）浙0205民初5502号、常州中院-（2018）苏04行终199号以及长春中院-（2018）吉01民终607号以事实上"支付了报酬"、"骑手从事代理商安排的有报酬的劳动"且为"按月结算"为依据认定符合劳动关系的特征。

观点二：在认定不存在劳动关系的案例中，部分地区法院关注了骑手劳动报酬支付的细节，并阐释了其与一般意义上的工资的区别。例如，无锡中院在（2017）苏0213民初10369号案例中提及，骑手劳动报酬是根据工作完成情况即完成的送餐单数结算，并非根据工作的天数进行结算，此情节与劳动关系中劳动报酬结算标准明显不符。笔者认为，这一区别的确值得关注。

观点三：白城中院在（2019）吉08民终169号案例中认为，代理公司按单支付提成给骑手，以件计酬，与骑手的劳务付出具有对价性，没有底薪、多送多得的报酬给付方式不同于一般意义上的工资，也不受最低工资标准的限制。笔者对于该案中法官以"没有底薪"、"不受最低工资标准的限制"作为认定非劳动关系的依据持保留意见。事实上，区分是否构成劳动关系的重要意义即在于确认在法律上是否应当给予骑手相应的最低劳动保障，而非因未给与最低劳动保障从而认定不构成劳动关系，这在逻辑上属于因果倒置。如果因为企业不支付最低工资，反而被认定为不构成劳动关系，可能会"鼓励"企业在本应遵守劳动法的情况下逃避应承担的法律责任。另外，在传统工资支付体系下，也存在以件计酬和多劳多得的概念，很难以此作为明确的区分点。

由此看来，互联网时代的用工样态，已经影响到我们对于传统工资支付方式的固有认识。在以自由为导向的共享经济模式下，怎样让这些新型付酬形式与劳动法相容，或者说如何恰当地划出两者的边界，无疑是我们共同面临的一个巨大挑战。

从传统劳动法的角度而言，建立劳动关系需签订劳动合同，即以此认定双方之间具有建立何种法律关系的"合意"。

在9个认定不存在劳动关系的案例中，5个地区的法院均以建立劳动关系的合意为切入点进行了裁判，例如上海一中院-（2018）沪01民终13606号、无锡市梁溪区法院-（2017）苏0213民初10369号、白城中院-（2019）吉08民终169号、厦门市湖里区法院-（2019）闽0206民初979号以及徐州中院-（2018）苏03民终7573号都以双方实际签署的是劳务协议从而认定其建立劳务关系的意思表示、不具备建立劳动关系的合意。

在建立劳动关系这一问题上，我们看到，部分地区法院并未一味沿用以"劳动关系"为核心的用工模式和劳动者概念，而是用更开放的心态，侧重于审查双方的真实意思表示。虽然亦有个别法院认为在法律上并无"劳务合同"的名称概念，从而否定了双方签署的劳务合同，并进一步支持了劳动关系的认定，但笔者认为，这一个别判决意见，不足以对抗主流趋势。无论是个人亦或是单位，注重签署与自己的真实意图相符的合同类型将是最基本和重要的。

最近几年，各地区也逐渐开始针对灵活用工人员颁布地方性规定，试图打破"非黑即白"的劳动关系认定标准，以适应社会发展的趋势。

例如，2017年7月3日发布的《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》详细阐明了互联网平台企业与劳动者的关系认定问题："在涉及互联网平台企业有关劳动关系确认问题中，仲裁机构应注意把握保护劳动者权益与促进劳动力市场灵活性的平衡关系，综合考量用人单位网络平台的运营形式、劳动者从业状况、网络平台对劳动者的管理程度、劳动者收入分配方式及劳动者是否独立承担经营风险等因素，依法区分劳动关系和劳务关系。对于发挥联系中介作用的网络平台，劳动者通过网络平台与企业建立工作联系，企业通过网络平台提供服务信息，并通过网络平台收取管理费或信息费用的，双方不宜作为劳动关系处理。如果劳动者未与互联网平台企业订立劳动合同，而是签订了承包合同、委托协议等，一般应从其约定来认定双方的法律关系。如果双方关系符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的要求，应认定双方存在劳动关系。"

2018年9月25日，重庆市高级人民法院等六部门发布《关于审理劳动争议案件适用法律问题的会议纪要四》，其中第八点规定，外卖平台公司与外卖人员之间既有可能存在劳动关系，也有可能不存在劳动关系，应当根据劳动关系的认定标准，并结合具体案情进行认定。

2019年6月28日，山东省烟台市中级人民法院、烟台市人力资源和社会保障局也在其发布的《关于劳动争议案件裁审衔接问题的处理意见》中提到，网约车司机、外卖派送员与网络平台运营商之间订立劳动合同并按劳动合同履行的，认定存在劳动关系。网约车司机与网络平台运营商订立承包、租赁、联营等合同，外卖派送员与网络平台运营商建立自负盈亏的承包关系或已订立经营、投资等合同，双方建立了风险共担、利益共享分配机制的，按双方约定执行，不认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，按实际履行情况认定。

2019年9月16日，浙江省人力资源和社会保障厅在其发布的《关于稳定新业态劳动用工的指导意见》（征求意见稿）中提及，未与企业建立劳动关系的新业态从业人员，新业态企业可以通过劳务外包、加盟协作和其他合作关系等形式，与其签订民事协议，合理确定企业、从业人员、关联单位的权利和义务。

由此来看，各地的观点还是趋于一致的，再加上2016年出台的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》的相关规定，可以看到，在新兴业态的企业中，将同时存在不同关系的就业人员，既有劳动法项下的员工，也有民法项下的服务提供者。由此，将会对劳动法意义上以"劳动关系"为核心的劳动者概念产生一个新的认识。

在依托于"互联网"的灵活用工新时代下，实现契约关系与社会保障的有效并行是促进新经济进一步发展以及保护从业者合法权益的重要基础。欲知灵活就业人员社会保障相关法律问题详情，且听笔者下回分解。