EPC承包模式与施工总承包模式是两种类型的承包模式，两种模式的承包范围、权利义务分配、项目管理模式以及风险分担等均有不同。施工总承包模式是承包人与发包人仅就项目施工签订施工合同，施工承包人根据发包人提供设计文件，承包人按照施工图纸和规范要求进行项目建设，以工程竣工验收为合同履行结束的承包模式。EPC承包模式是发包人与总承包人签订总承包合同，总承包人根据发包人提出的发包人要求，自行进行项目勘察、设计、施工，安装、试运行，以交付可投入使用的项目为合同履行结束的承包模式。

EPC承包模式与施工总承包模式在多个方面具有不同的特点，具体到本文，我们主要讨论现行法律关于违法转分包的认定标准是否适合EPC项目。

针对违法转分包如何界定的问题，我国《建筑法》、《合同法》以及《招投标法》以及其实施细则均有规定：其中，《建筑法》第二十八条[1]将"全部转包"、"肢解分包"界定为违法转包、分包；第二十九条[2]将"主体结构转包"以及"分包单位再分包"界定为违法转包、分包。《合同法》第二百七十二条[3]将"全部转包"、"肢解分包"以及"分包单位再分包"界定为违法转包与分包；《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》，也以举例的形式对那些行为构成违法转包与违法分包进行界定。根据上述规定，承包人将工程全部转包、肢解分包、主体工程转包，以及分包单位再分包均属于违法转分包行为。

建筑工程领域的复杂性、专业性要求项目的开发建设过程中必须引进具有专业资质的企业从事相关项目，专业化分工协作是现代建筑工程领域的一个重大特点。与合法的转分包行为向对应的是四种被界定为"违法转分包"的行为，《建筑法》对违法转分包行为的表述为"禁止"，该条款属于效力性强制性规范的观点在业界观点保持一致，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四条对于违法转分包的法律判断为认定无效。那么，法律对为什么将"全部转包"、"直接分包"等四种行为界定为"违法行为"，对上述四种行为进行否定性评价的法理基础是什么？

1. 损害了招投标制度确立的选择机制。"招投标"是法律拟定的建设工程施工领域内业主选择承包人所采用的主要模式，通过招投标程序将不具有对应资质、不具备相应施工能力、管理能力的施工企业排除，但违法转分包的存在打破了招投标程序所确立的市场秩序，不具有资质及能力的企业可以通过违法转包的方式进入建筑施工市场，导致招投标制度失去了其应有的价值。

    

2. 导致项目管理不到位，易发工程质量事故。按照招投标程序确定的中标人具有与项目匹配的管理能力，分包给具有专业资质的企业也具有其专业管理能力，可以保证对项目的有效管理；但是，项目一旦被违法转分包，层层转包、多次分包之后实际施工主体已经不具有项目管理能力，在项目施工管理上存在缺陷，其后果可能损害社会的公共利益。

    

3. 导致资金无法用于项目建设无法保证工程质量。层层分包之后，必然结果是层层截留管理费，最终可用于项目建设的资金也因层层转包而逐渐减少；实际施工方为谋取利益，势必会偷工减料，导致建筑工程质量缺陷，建筑工程发生安全事故，危及人民生命及财产安全，扰乱社会安定，损害公共利益。

因此，对于"全部转包"、"主体工程转包"而言，该行为违反了招投标法这一法律确定的施工主体选择方式，法律对其进行否定性评价；"主体工程转包"、"肢解分包""分包商再分包"是基于工程管理、项目安全等公共利益考量，法律对其进行否定性评价。

对于EPC模式下违法转分包如何认定的问题，我们认为也应当与施工总承包模式下判断违法转分包遵循同样的价值判断标准，即——转分包行为是否造成招投标形同虚设以及是否可能引发工程质量问题。

根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》以及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，在传统的施工总承包模式下定义的合法分包行为主要包括了专业工程分包和劳务作业分包两种。按照下图中的图示，我们认为1.2.3三种关系均属于合法的分包行为。

根据住房和城乡建设部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》第九条[4]以及第十条[5]的规定，确定了EPC模式下的合法分包模式。

按照该意见，图2阶段一中（1.2）设计施工总承包单位对于自己不具有资质的设计或施工部分可以择优分包给具有相应资质的企业属于合法转包行为。

对于现行法律已经明确界定为违法转分包的四种行为，我们认为不应机械适用到EPC模式下应当结合EPC模式业务特点进行分析，下边我们就四种行为在EPC模式下是否仍然符合"认定违法转分包"的法律逻辑进行分析。

3.1"全部转包"的后果是总承包人将工程全部转包给第三方，将导致招投标模式形同虚设，损害招投标这一形式公平的选择机制，应当认定为违法转分包行为。

3.2"肢解分包"的后果是总承包单位将整个项目肢解，使得原本为统一整体的工程项目缺乏统一的管理，各分包主体之间缺乏有效的配合，将增大质量事故产生的风险，应当认定为违法转分包行为。

3.3"主体工程转包"在施工总承包模式下的含义是建筑主体施工人发生变更，由承包人变更为第三人。在EPC模式下，因总承包人所承包的范围包括设计、施工、安装等全部工程，不能机械将"主体工程"理解为"建筑主体"，应当包括"设计及施工转包"、"自行进行设计的总承包商将工程主体设计转包"、"自行进行施工的总承包商将项目主体施工转包"，这三种行为均可归入主体工程转包的范围。这三种行为的后果与施工总承包模式下主体工程转包的后果一致，均可能实际的分包主体不具有相对应的资质，引发项目的管理以及安全事故，应当认定为违法转分包行为。

在前文的分析中，我们对"全部转包"、"肢解分包"以及"主体工程转包"是否属于EPC模式下违法转分包行为进行分析，并且对"主体工程转包"进行了扩大解释。对于"分包商再分包"即二次分包是否应当列为违法转分包行为的问题，我们认为仍然应当按照法律对于违法转分包的判断逻辑，分析该行为是否会构成对建筑市场秩序的破坏以及导致工程质量事故的可能性。

首先，按照施工总承包模式下的认定办法，图1中的1.2.3均属于"专业分包"及"劳务分包"的范畴，属于施工总承包模式下的"合法分包行为"，这些行为被认定为合法分包的前提是，这些行为不构成对建设工程市场秩序的损害也不会造成工程质量缺陷。

其次，EPC模式下的分包商再次分包具有一定的特点，为便于对比，我们以施工部分分包为例：

以本图为例，若总承包方为具有施工资质的总承包商，自行进行项目施工，则总承包商与施工承包方实际为一个主体，标号为3的专业分包行为与图1中标号为1的专业工程分包行为无论从外在表现形式上还是从法律后果上均一致，应当属于合法的转包行为。

若本图中总承包商为仅有设计资质的总承包商，按照住建部的意见其必须将施工部分分包给具有施工资质的施工企业，在此情形下总承包方与施工承包方之间就是两个主体，标号2是总承包方与施工承包方之间属于第一次分包，标号3中施工总承包方将专业工程再分包的行为就属于第二次分包，如果直接按照"分包商再分包"属于违法转分包

对比可见，无论总承包商是仅有施工资质的企业还是仅有设计资质的企业，图3中标号3的行为虽然并未发生变更，是从具有资质的施工承包商处分包与自身资质相匹配的专业工程，但从法律角度上对该行为的划分已经有了"第一层分包"和"二次分包"的区别，也将产生不同的法律判断。如果机械的适用法律标准，对于总承包商为仅有设计资质的企业而言，图3中标号3的行为就属于违法转分包行为。

从维护建筑市场秩序的角度分析，标号3的行为是建筑市场复杂性以及专业性的必然结果，在EPC模式下的项目较之单纯施工更加复杂，对于总承包商而言更加需要将其中的专项工程对外分包，以降低项目成本，保证项目质量。因此，从建筑市场秩序的角度上分析，EPC模式下的专业工程分包符合建筑市场复杂、专业的行业特点，不符合违法转分包确认的法律逻辑，应当属于合法的分包行为。

从维护项目质量和安全的角度分析，分包主体是具有相应资质的施工总包企业，承包主体是具有专业能力的专业分包企业，承包的工程是其能力范围内的非主体工程。从形式判断上该专业分包企业是具备相关的管理经验和操作能力的，对于项目的质量和安全是一种保障。法律没有必要对该行为做否定性评价，不应将该行为列为违法转分包行为。

因此，我们认为在总承包单位仅具有单一资质，将其不具有对应资质部分分包的情况下，分包商再次将其中专业工程或劳务工程分包虽然形式上具有"二次分包"的表象，但其从本质上并不符合违法转分包的确认标准，应当不属于违法转分包行为。

我们认为，在EPC承包模式下对于违法转分包问题的认定仍然应当遵循施工总承包模式下认定违法转分包的基本逻辑，以该等行为是否会扰乱建筑市场以及是否可能引发质量问题作为判断原则，但不能机械的适用施工总承包模式下违法分包的认定情形，一刀切将"二次分包"认定为违法转分包行为。因此，尽早制定EPC承包模式下违法转分包行为的认定规范无论对于总承包单位、分包单位、发包人，亦或是人民法院均有重要的意义。