2020年农历新年伊始，一场席卷全国的疫情来袭。1月29日，西藏确诊首例新冠肺炎病例后，疫情地图上中国全境变红。为了应对这场危机，疫情最为严重、处于风暴中心的湖北省武汉市及其他城市，均采取了不同程度的"封城"措施。可以预见，交通及部分公共场所的封禁、企业延迟开工等因素将对诸多合同的履行产生影响。

不可抗力和情势变更是在发生不可预见的"重大情况"后，当事人用于免除和减轻自身不能履行合同义务之责任的抗辩理由。那么在发生疫情后，此两种抗辩理由具体该如何适用呢？

《民法总则》第180条和《合同法》第117条均将不可抗力定义为"不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。"在最新的《民法典》草案中，亦沿用了现有法律对不可抗力的规定。

不可抗力是法定的免责事由之一，因不可抗力造成不能履行合同的，可以部分或者全部免除责任。如果因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以行使法定合同解除权，解除合同。《合同法》第118条还对不可抗力的通知与证明做了相应规定："当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。"

情势变更的主要法律依据是《合同法司法解释二》第26条，该条规定："合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。"

相较不可抗力，情势变更制度在我国法律中被明确规定则显得"姗姗来迟"。1999年的《合同法》即对不可抗力做出明确规定。而直到2009年，最高人民法院才在《合同法司法解释二》中对情势变更进行了正式规定。但同时，最高人民法院在《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》中明确提出需要对该条款进行严格适用。

可以看到，尽管不可抗力和情势变更制度均可以用来解除合同，但是此两种制度间仍有着显著的区别。我国法律对于不可抗力的规定，也比情势变更的规定要成熟许多。

借鉴美国合同法的履行不能之免责事由来理解，不可抗力和情势变更类似"impossibility"和"impracticability"两种不同的抗辩理由，也即"不可能"和"不实际"的区别。不可抗力事件更多的体现为"该事件导致在现实中根本不可能履行合同义务"，而情势变更事件则表现为"该事件导致需要花费巨大的代价来履行合同义务"。例如，A工厂生产铝锭，如果突发地震，导致工厂坍塌而无法生产，这通常属于不可抗力，而如果是因为国家政策导致原材料价格暴涨10倍，继续生产需要付出极高成本，则一般归属于情势变更。

在疫情之下，因合同履行不能而产生纠纷，法院将如何认定呢？2003年，中国也曾遭遇一场严重的传染病危机——"非典"。法院对"非典"时期合同纠纷的裁判观点，可以给未来因疫情导致的合同纠纷该如何裁判提供一定的借鉴和指引作用。

最高院在2003年6月11日发布《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中指出，由于"非典"疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治"非典"疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于"非典"疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《合同法》第117条和第118条的规定妥善处理。如前所述，此两条正是关于不可抗力之规定。

在《白俊英、土默特左旗人民政府合同纠纷再审民事判决书》中，一审和二审法院均认定"非典"属不可抗力因素。最高人民法院在再审判决中也予以维持。

由此看来，"非典"已经被定性为属于不可抗力。在司法实践中，各地法院在此基础上，也做出许多有参考价值的判例，笔者整理了部分判例如下：

法院观点：法院认为，情势变更是指因不可归责于当事人的原因，使合同赖以成立的基础或环境发生当事人预料不到的重大变化，若继续维持合同原有效力则显失公平，受不利影响的一方当事人有权请求变更或解除合同的法律制度。上诉人承租广升公司航空大厦从事酒店经营，双方签订的《航空大厦财产租赁合同》、《航空大厦房屋租赁合同》及《补充协议》，是当事人真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对合同双方具有约束力。"非典"这一突发事件的发生，虽然给酒店业的经营造成一定的影响，但不能必然导致上诉人承租大厦经营酒店目的的落空，上诉人申请停业是其经营策略而非"非典"导致的必然结果。故"非典"对上诉人与广升公司之间租赁合同的履行基础不构成实质影响，不能成为可变更或解除租赁合同的情势变更状况。而即使"非典"对租赁合同的履行构成情势变更，上诉人有权要求的是对合同作合理的变更，以体现公平原则。经双方协商，广升公司已经减收上诉人因"非典"停业三个月期间的一半租金并免除派驻人员的全部工资，已合理分担了"非典"事件对上诉人经营带来的不利影响，体现了公平的原则。相反，如果免除上诉人"非典"三个月期间全部租金，其实质是让广升公司承担"非典"所致的全部不利后果，反而有失公平。

法院观点：因"非典"疫情和政府有关部门因此而下发的停止野生动物经营的通知，只是对正典公司的部分经营活动造成影响，尚不足以导致其与鹏程公司之间的租赁合同"直接"或"根本"不能履行，本案的案情不符合《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中所指出的"因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷"的情形，故本案不能据此认定为双方合同的解除系不可抗力的原因所致。

法院观点：关于华垦公司上诉所称的2003年发生"非典"这一不可抗力事件，应予免责问题。根据双方合同的约定和合同法118条的规定，因不可抗力不能履行合同的应当及时通知对方，并应该在合理期限提供证明。本案中，华垦公司并未举证证明通知伦达公司不能履行合同，且"非典"期间并未封锁交通、限制货物交易，故对华垦公司这一上诉理由，本院不予采信。

点评：总结来看，根据《合同法》第94条，依据不可抗力解除合同的前提是致使合同目的无法实现，第117条也规定需根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。因此，法院在面对因"非典"而产生的合同纠纷时，也主要依据公平原则，平衡双方损失和合同是否能够继续履行情况，做出判决。

《合同法》第118条有关不可抗力的通知与证明，是为了防止当事人滥用不可抗力作为免责事由，逃避履行义务。同时，也是为了防止当事人放任事态，导致损失扩大。法院在适用不可抗力时，还需要根据实际情况分析，不可抗力事件对合同履行产生的具体影响，来判断遭受不可抗力一方应当承担的责任。

而对于某事件是否属于情势变更，法院则通常采取较为审慎的态度予以认定，从广西高院的案例也可以看到，法院并不认为"非典"属于情势变更。另外，在该案中也可以看出，法院认为即便认定此事件属于情势变更，也不意味着当事人就可以据此免除自身责任。法院仍需依据公平原则，判断双方责任。

尽管国家尚未对"新冠肺炎事件"进行定性，但是山西省市场监督管理局《关于疫情防控期间停止聚集性就餐活动的通告》已将本此疫情定性为不可抗力，中国旅行社协会根据文化和旅游部办公厅下发的《关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知》认定此次疫情属于不可抗力，中国国际贸易促进委员会亦表示可以为企业出具不可抗力证明。

相较上次"非典"，此次，国家在应对疫情时，采取了更为严格的交通及公共场所管制、延长休假等措施，对合同履行的影响也更为显著。笔者认为，在此次疫情之下，运用不可抗力作为抗辩理由有更大的适用空间。对于旅游、餐饮、交通等受疫情影响较大的活动，如果合同订立于疫情爆发之前，又因为疫情及政府部门的政策和管理规定，导致相关活动无法进行和开展的，即满足不可预见、不可避免且不可克服之定义，也就可以依据不可抗力之规定，要求解除合同，并且免除违约责任；对于受疫情影响较小，仅导致轻微履行瑕疵，而不会导致合同目的无法实现的，虽然符合不可抗力之规定，当事人也可能无法据此要求解除合同，但是可以要求免除部分或全部违约责任；对于不受疫情影响的合同，当事人在部分法院则可能无法依靠不可抗力规定进行救济。

同时，结合判例来看，如依靠不可抗力进行救济，当事人需要根据《合同法》之规定，履行及时通知相对方、提供证据证明不可抗力对合同履行产生影响、避免损失扩大等义务，否则法院仍然可能判令遭受不可抗力一方承担责任。

在无法运用不可抗力进行救济时，可以考虑依靠情势变更之规定，要求法院酌情裁量，予以补偿。然而，由于情势变更必须由司法机关进行认定，且情势变更制度法律依据不足，从司法实践上看，法院在认定情势变更时较为严格和审慎。最高人民法院认可原审法院在《淮北矿业（集团）有限责任公司与新光集团有限公司股权转让纠纷二审民事判决书》中认为情势变更需同时具备如下条件：1、应有情势变更的事实，即合同赖以存在的客观情况确实发生变化。2、须为当事人订立合同时所不能预见。3、情势变更必须不可归责于双方当事人，即由除不可抗力以外的其他意外事件所引起。4、情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前。5、情势变更使履行原合同显失公平或者不能实现合同目的。较高的判定标准和较大的司法裁量权，致使当事人在依靠情势变更寻求救济时，证据的证明力要求较高，困难较大。