新冠肺炎疫情与2003年的"非典"疫情均属于因新型传染病疫情所引发的突发公共卫生事件，故此前对"非典"疫情法律性质的认定，对当前如何界定新冠肺炎疫情有重要的参考意义。

2003年6月11日，最高人民法院印发的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）第三条第（三）款规定："由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。"根据该《通知》的精神，因"非典"疫情原因，人民法院可根据案件具体情况适用公平原则进行处理，对因行政措施或受疫情影响根本不能履行的合同，认定为不可抗力。

北京市第二中级人民法院课题组在《正确处理"非典"疫情构成不可抗力免责案件》中认为："……尽管医学专家对非典型肺炎的症状、成因等存有不同的看法，但从法律上分析，我们认为，非典型肺炎作为一种突发性的异常事件、一种世界范围内爆发的疫情，不仅当事人不能预见，而且具有广博医学知识的医学专家也无法预见；从其爆发至今，还没有有效的方法阻止其传播，甚至还没有确定确切的传染源；尽管有许多非典型肺炎病人经过治疗病愈出院，但到目前医学界还没有确定确切有效的治疗方法，因此，这种异常的事件，至少在目前，是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，其性质属于法律上规定的不可抗力事件，是一种自然灾害。"即将"非典"认定为不可抗力事件。

但是在司法实践中，各级法院却并未对在"非典"期间因合同履行出现的障碍"一刀切"的认定为属于不可抗力事件，裁判结果会因合同类型、疫情发展不同阶段、疫情及防控措施的采取是否与合同履行障碍存在因果关系等情况的不同而不同。就本次新冠肺炎疫情而言，笔者认为应该从以下几个方面综合考量：

对旅游服务合同的履行构成不可抗力应同时符合以下几个条件：1.事件发生在订立合同之后，合同履行之前或履行之中；2.事件的发生对合同履行产生了障碍；3.符合《民法总则》第一百八十条和《合同法》第一百一十七条的"三不要件"，即不能预见、不能避免、不能克服；4.非因任何一方的过错或过失引起。

如果旅游者在新冠肺炎疫情爆发前，与旅行社签订了旅游服务合同，但旅游发生在病毒爆发期间，旅游所涉及的中转地、目的地均因疫情影响采取了停飞或关闭景区等措施，影响到了旅游服务合同的实际履行，此时新冠肺炎疫情对合同的履行的影响即为不可抗力。如果旅游者的旅游计划是在一年以后，那么其受疫情影响的可能性就很小，当前无论是旅行社还是旅游者拟以不可抗力为由解除合同就不会得到法院的支持。

具体而言，笔者认为可以2020年1月24日《暂停旅游企业经营活动的紧急通知》下发之时为时间节点，从该日起，全国旅行社及在线旅游企业暂停经营团队旅游及"机票+酒店"旅游产品，属于因政府及有关部门为防治疫情而采取的行政措施，并直接导致合同不能履行。对于旅行日期覆盖了2020年1月24日至恢复旅游经营活动期间的旅游服务合同，因新冠肺炎疫情导致无法实际履行，应属于受到疫情这种不可抗力事件的影响。

在《最高人民法院公报》2005年第2期"孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案"中，孟元以出现"非典"疫情为由，要求与中佳旅行社解除合同并全部退款。法院认为"当时我国虽然出现了‘非典’病例，但疫情范围很小，不构成对普通公众的日常生活形成危害，即原告不能以当时‘非典’疫情的出现作为免责解除合同的依据。且根据合同法第一百一十七条的规定，不可抗力因素亦不是当事人不承担解除合同责任的必然条件，故原告以此为由，单方面要求解除合同并由对方承担全部责任的主张，缺乏事实和法律依据。"即法院认定在该案合同履行期间，从当时疫情的影响范围考虑，并不能以不可抗力为由主张解除。

根据该公报案件的指导思路可见，疫情的发展是否已经波及到合同实际履行地也应为在审理此类案件中的重要考量。

需要指出的是，2003年"非典"疫情期间，《合同法司法解释（二）》尚未出台，故如上文所引，在当时最高人民法院印发的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》中仅使用了"公平原则"，但其实质则为"情势变更"原则的适用，也就是说最高人民法院对"非典"疫情处理的原则实际上是从个案出发来判断具体适用情势变更还是不可抗力。

在《最高人民法院审理旅游纠纷案件司法解释理解与适用》一书对《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的解释中，最高院民一庭明确提出了以下观点："关于‘突发公共卫生事件’的界定，应视事件的具体情况认定其是否为不可抗力。‘非典’疫情本身属于不可预见、不可避免和不可克服的客观事变，如其对合同的履行造成了根本性影响，应作为不可抗力对待，但由疫情引发的物资短缺、劳动力缺乏、航班取消等社会事件，在可以避免和克服的情形下，就不构成不可抗力。现在看来，假如《合同法司法解释(二)》第26条关于情势变更的适用规定在之前已经存在，人民法院对这类问题的裁判就不会出现太大困难。我们认为，‘非典’等‘突发公共卫生事件’成为不可抗力，需要对个案的情形进行具体的分析和考量，实际上‘突发公共卫生事件’的处理，适用情势变更的规定应更为妥当。"故在个案中，本次新冠肺炎疫情也存在被认定为情势变更的可能性。

在新冠肺炎疫情对旅游服务合同的履行造成障碍时，旅游者和旅行社可以变更或解除合同。

旅游者和旅行社首先应协商处理，这也是最高效处理问题的方式。双方可以协商延期出行，待取消旅游行业暂停经营的相关措施后再履行合同。

就变更合同所产生的费用变化，根据《旅游法》第六十七条第（二）项、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款之规定，因变更合同所增加的费用由旅游者承担，减少的费用旅行社应退还给旅游者。

《合同法》第九十四条第（一）项规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。《合同法司法解释二》第二十六条规定："合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。"即在因疫情影响下出现了合同履行障碍，旅游者和旅行社均可根据具体情况依据不可抗力或者情势变更提出解除合同。　

合同遵从意思自治的原则，如旅游服务合同中对解除合同有约定，则应按照约定处理。如果合同没有事先约定，首先建议双方先就合同解除事宜进行协商。

《合同法》第一百一十七条规定："因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。"但我国《旅游法》对旅游服务合同因不可抗力解除的法律后果进行了明确规定，应优先适用。

《旅游法》第六十七条规定："因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，按照下列情形处理：

（一）合同不能继续履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社经向旅游者作出说明，可以在合理范围内变更合同；旅游者不同意变更的，可以解除合同。

（二）合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者；合同变更的，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者。

（三）危及旅游者人身、财产安全的，旅行社应当采取相应的安全措施，因此支出的费用，由旅行社与旅游者分担。

（四）造成旅游者滞留的，旅行社应当采取相应的安置措施。因此增加的食宿费用，由旅游者承担；增加的返程费用，由旅行社与旅游者分担。"

《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定："因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行，旅游经营者、旅游者请求解除旅游合同的，人民法院应予支持。旅游经营者、旅游者请求对方承担违约责任的，人民法院不予支持。旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用的，人民法院应予支持。"

根据上述规定，合同不能继续履行，旅行社和旅游者也无法协商变更合同的，双方均可以解除合同。因双方均无过错，故均无需承担违约责任。解除合同后，旅行社应当及时停止订购或者取消酒店房间和机票、及时通知地接社取消委托事项，尽量降低旅游者损失。合同解除的，组团社应当向旅游者提供能够证明实际损失的证据，在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还给旅游者。也就是说团费能退，但是未必是全退。

疫情爆发至今，包括携程、飞猪、去哪儿网等平台已多次升级免费退款保障，其中免费退改的产品从部分地区升级到全国，免费退改的机票酒店也从境内升级到境外，退改涉及订单的时间也逐渐延长。但对于提前预定的国际航班，可能会因为不同国家的法律适用问题而无法退还，旅行社应向旅游者做好解释说明。

如果造成了旅游者滞留的情况，旅行社应当采取措施对旅游者进行合理的安置，但因此增加的食宿费用，需要由旅游者承担，增加的返程费用，由旅行社与旅游者分担。在出现滞留时，旅游者的情绪可能较不稳定，加之又要承担增加的相关费用，旅行社应做好沟通，尽量降低双方的损失，妥善处理。

如旅游者或旅行社以新冠肺炎疫情对旅游服务合同的履行构成情势变更为由主张解除合同，也应属于《旅游法》第六十七条"因旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的"和《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十三条"因不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行"的情形，故上述合同解除的法律后果亦应适用。

由此可见，由于旅游业对于因不可抗力等不可避免的事件而解除合同的法律后果有明确规定，故新冠肺炎疫情对旅游服务合同的影响是属于不可抗力还是情势变更，在法律后果上不存在差别。就旅游服务合同而言，二者只是在构成要件上存在差异，且情势变更仅能通过法院主张解除，而不能像不可抗力可通过通知的方式解除。

新冠肺炎疫情在旅游服务合同履行中是否构成不可抗力应视个案情况而定，关键在于判定合同履行中所出现的障碍与疫情是否存在因果关系。对于旅行日期覆盖了2020年1月24日至恢复旅游经营活动期间的旅游服务合同，应视为因政府有关部门为防治疫情而采取的行政措施导致合同不能履行，从而构成不可抗力。旅游服务合同因受疫情影响出现履行障碍，旅游者和旅行社可变更或解除合同。无论是不可抗力还是情势变更，从法律后果上来看不存在差别。就旅游者而言，解除合同可以实现退团费，但却未必能够全退。如在旅游地出现滞留，旅游者还会因此增加额外的支出。

最后，在疫情期间，让我们众志成城、共渡难关，早日迎接旅游业复苏的春天。