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关于违约金酌减请求之举证责任分析
关于违约金酌减请求之举证责任分析
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关于债务人的举证责任
违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对债权人的补偿功能之外，还应当体现预先确定性和效率原则，当事人预先约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约，人民法院对约定违约金进行调整应依法、审慎、适当，因此，在债务人未提交任何证据的情况下，不能直接将证明损失的责任分配予债权人，若债务人未能完成初步的举证责任，法院应当尊重契约自由精神，不得要求债权人承担举证责任或承担举证不能的后果。因此，当债务人根据《合同法》第一百一十四条[i]规定请求调减违约金时，债务人必须首先承担初步的举证责任，证明合同约定的违约金存在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称"《合同法解释二》"）第二十九条[ii]规定的情形或其他过分高于违约造成的损失的情形，否则，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定[iii]，应当由债务人承担举证不能的不利后果。
那么，债务人该如何进行举证？我们拟结合以下几个案例予以说明：
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类别 |
时间 |
案号 |
债务人举证程度 |
法院说理 |
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不予调减 |
2019.05.14 |
（2019）最高法民申1306号 [iv] |
抗辩：利息赔偿足以弥补债权人的损失，债权人也未举证证明违约金约定的合理性。 |
从交易惯例及常理来看，工程款欠付所带来的损失并不仅仅是利息损失，违约金不予调减。 |
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2019.03.28 |
（2019）最高法民申1185号[v] |
抗辩：（1）违约金与违约产生的损失赔偿额，不能同时主张；（2）对于实际损失的举证责任应当由债权人承担；（3）房屋买卖合同关系不适用于民间借贷司法解释月利率2%的规定。 |
（1）违约金的起算时间与利息计算时间不重复； （2）债权人起诉时以低于合同约定的月利率主张违约金，系债务人签约时可预见的违约成本；（3）法院认为月利率1.3%并不畸高。 |
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支持调减 |
2018.09.11 |
（2018）最高法民再238号[vi] |
抗辩：欠缴租金（约34万）即为债权人的实际损失，1000万违约金高于实际损失数十倍。 |
债务人已按照合同约定实际交付绝大部分租金，未履行部分仅为争议展位费、促销费对应租金，数额占应交租金的比例较小。根据上述分析，案涉合同所约定的违约金显然高于实际损失。 |
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2018.05.31 |
（2017）最高法民终553号[vii] |
抗辩：逾期还款违约金日千分之十的约定，远远超过债权人以一年计贷款利息为参照的实际损失。 |
合同约定按照逾期付款数额的日千分之十支付违约金，但该约定过高，且债务人申请调减。 |
从上述案例中可以看出，首先，债务人申请对违约金予以酌减多通过抗辩方式提出——当然，按照相关规定[viii]及已有判例[ix]，债务人通过反诉或者单纯的否认也可以作为主张酌减违约金的方式。其次，对于提出违约金酌减请求的债务人来说，由于其本身并不掌握债权人损失的证据，因此债务人所谓的举证责任其实并不是要求债务人提供证明债权人实际损失的具体证据，而是应提交与确认违约金不合理之权衡有关的事实证据。如在涉及到债权人损失的计算时，通常可以采取计算未履行的合同义务对应的金额，或计算未履行合同义务的必然后果所对应价值的方式进行。应当注意到，法院在债务人完成初步举证责任时，并不要求发散性地考虑可能存在的一切损失，而只需穷尽未履行合同义务的必然损失。在按照前述方法计算出的对应价值远远低于违约金的情况下，人民法院通常会对违约金予以酌减。因此，我们认为，债务人在主张酌减违约金时的举证应当是对债权人遭受的损失种类、债权人遭受损失的计算基础以及计算方式等内容进行举证与说明。
除前述具体的举证责任要求外，有部分案例[x]显示，法院在认定违约金是否过高时，依据的是具体的法律法规来确定违约金金额，而未要求债务人提供证明违约金是否过高的具体证据。这种情形主要是在涉及金融机构贷款合同的违约金案件中，因金融机构的贷款违约金关于上浮范围的具体规定，法院便直接以相应规定中确定的逾期罚息利率标准作为衡量违约金约定是否过高的标准，而无需债务人证明违约金是否超过损失的百分之三十。
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关于债权人的举证责任
根据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称"《指导意见》"）第八条[xi]规定，债权人作为违约损失的直接承担者，在涉及违约金酌减的案件审理过程中，在债务人完成初步举证责任后，为避免违约金被酌减，应当提交有助于证明违约所造成的损失金额较高、损害程度巨大的事实证据，从而完成对违约金金额合理性的举证责任。
根据《合同法》第一百一十三条[xii]的规定，债务人应当赔偿债权人的损失，损失金额既包括所受损害，也包括订立合同时预见或者应当预见到合同履行后的预期利益在内的违约所造成的损失。据此，债权人在证明约定的违约金并未过高时，就需要对违约造成的实际损失及预期收益损失进行证明。债权人具体如何举证？我们同样希望通过以下几类集中案例加以说明。
经检索，在《合同法解释二》第二十九条相关案例范围内，最高人民法院审理的248起案例中，三类案由的案件涉及违约金酌减的情形最为集中，其中建设工程施工合同纠纷有50例，股权转让纠纷有27例，买卖合同纠纷有24例[xiii]。在这三类案件中，债权人对于违约所造成的损失的举证情况为：
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类别 |
时间 |
案号 |
债务人举证程度 |
法院的接受程度 |
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建设工程施工合同纠纷 |
2019.04.17 |
（2019）最高法民终108号[xiv] |
【损失】欠付工程价款的利息。 【举证】（1）债权人提交《补充合同》和《补充工程2》证明工程价款。（2）债权人提供《补充协议》证明违约金应当按照同期银行贷款利率的两倍计算；（3）债权人提供《施工合同》证明利息起算时间。 |
（1）以同期同类银行贷款利率的2倍计算债务人欠付工程价款利息符合合同约定；（2）债权人是建筑企业，建筑行业属于劳动密集性行业，建筑企业资金通常并非十分充裕。发包人迟延支付建设工程价款可能会导致建筑企业流动资金紧张，甚至需要到各类金融市场上融资。而同期同类银行贷款利率并不能充分反映建筑企业在各类金融市场融资的全部成本；（3）债务人未能证明违约金过高。 |
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公司股权转让纠纷 |
2019.05.15 |
（2019）最高法民终261号[xv] |
【损失】欠付股权转让款的利息。 【举证】债权人提供协议证明股权转让余款及应付时间。 |
法院认为损失仅为逾期付款的利息，综合考虑后将违约金调减至以未付股权转让款为基数，按照年利率24%计算。 |
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买卖合同纠纷 |
2013.10.12 |
（2013）民申字第1085号 [xvi] |
【损失】：欠付货款的损失。 【举证】（1）债权人申请鉴定违约金金额；（2）债权人提供因未收到货款另行筹借的民间借贷合同；（3）债权人抗辩商品价格上涨。 |
该案件中法院虽认为借款合同与案件无关最终下调了违约金，但在决定下调幅度时考量了特定商品在该年度存在较大涨幅的客观情况。 |
从前述案例中可以看出，债权人的举证方式在不同类型的案件中有所区别，但与一般案件中原告主张损失的方式相差无几，基本是以证明损失的计算方式具有合理性及申请司法鉴定或委托评估机构进行评估的方式进行。除此之外，结合最高人民法院（2007）民二终字第139号民事判决书[xvii]、河南省焦作市中级人民法院（2010）焦民二终字第43号民事判决书[xviii]及江苏省高级人民法院（2009）苏民三终字第0079号民事判决书[iii]的裁判观点，我们认为，债权人在主张约定的违约金并未过分高于实际损失的时候，还可以提交能够证明债务人违约存在明显故意或恶意、债务人违约行为开始时间较早并且具有持续性、债务人因违约获利等事实方面的证据。
另外需要注意的是，根据《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》[xx]规定，除借款合同外的双务合同，对价给付之债不能再以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，因此，今后涉及非借款合同的双务合同的逾期付款违约损失，将不能继续简单地依据年利率24%予以计算。
对于在买卖合同纠纷案件中违约所造成损失如何确定的问题，从检索案例中能够看出，由于买卖合同当事方处于特定的商品市场，商品价格波动影响人民法院对违约金是否过高的认定，因此债权人除应证明欠付款的本金、应付时间外，还可以通过提供特定商品的价格波动证明供法院在判断违约金是否合理时参考。
针对预期利益的损失，在(2019)最高法民申1535号案件[xxi]中，最高人民法院提出预期利益损失证明程度有两点要求，第一为预期利益需要具有客观确定性，即需要证明该利益为在合同履行后通常情况下必然获得的利益；第二为取得预期利益所支出的成本必须为取得预期利益的充分条件而非必要条件。因此，我们认为，债权人在主张预期利益损失时，应当按照前述两点要求提交相应证据。
[注]
[i] 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
[ii] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的"过分高于造成的损失"。
[iii]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
[iv] 2019年5月14日，最高人民法院，《福建省丰泉环保集团有限公司、福建省二建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，（2019）最高法民申1306号。
[v] 2019年3月28日，最高人民法院，《甘肃嘉宏康信医药有限公司房屋买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，（2019）最高法民申1185号。
[vi] 2018年9月11日，最高人民法院，《松原大润发商业有限公司与吉林省金钻购物广场有限公司房屋租赁合同纠纷一案再审民事判决书》，（2018）最高法民再238号。
[vii] 2018年5月31日，最高人民法院，《郑州金苑面业有限公司、郑州金山置业有限公司合同纠纷二审民事判决书》，（2017）最高法民终553号。
[viii]《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十七条：当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。
[ix] 最高人民法院（2015）民提字第126号《中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行与广东蓝粤能源发展有限公司、惠来粤东电力燃料有限公司等信用证开证纠纷申请再审民事判决书》便认为债务人对于债权人的诉讼请求的单纯否认可以视为债务人要求对违约金予以减少的请求。
[x] 最高人民法院（2019）最高法民终1882号《青海中信国安科技发展有限公司、中国光大银行股份有限公司西宁分行金融借款合同纠纷二审民事判决书》便依据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条认定"如未按合同约定偿还贷款时，逾期罚息利率为贷款利率水平上加收50%"的约定"未超出中国人民银行规定的范围，应予支持"。
[xi]《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》8、为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。
[xii]《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
[xiii] 注：数据统计自"威科先行法律信息库"，最后访问日期为2020年2月14日。
[xiv] 2019年4月17日，最高人民法院，《安徽万特投资发展有限公司、中色十二冶金建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，（2019）最高法民终108号。
[xv] 2019年5月15日，最高人民法院，《广州润铠胜投资有限责任公司、山东胜利投资股份有限公司股权转让纠纷二审民事判决书》，（2019）最高法民终261号。
[xvi] 2013年10月12日，最高人民法院，《辉县市宏宇贸易有限公司与浙江宝业建设集团有限公司、浙江宝业建设集团有限公司（豫）新乡普利商贸城工程项目部买卖合同纠纷申请再审民事裁定书》，（2013）民申字第1085号。
[xvii] 2008年4月24日，最高人民法院，《史文培与甘肃皇台酿造（集团）有限责任公司、北京皇台商贸有限责任公司互易纠纷民事判决书》，（2007）民二终字第139号。
[xviii] 2010年5月5日，河南省焦作市中级人民法院，《焦作市东桂基金房地产开发有限公司与焦作电力集团预拌商品混凝土有限公司买卖合同纠纷民事判决书》，（2010）焦民二终字第43号。
[xix] 2009年12月15日，江苏省高级人民法院，《南京紫金山影业有限公司与北京市润亚影视传播有限公司著作权许可使用合同纠纷民事判决书》，（2009）苏民三终字第0079号。
[xx]《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》50.【违约金过高标准及举证责任】认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。
[xxi] 2019年6月21日，最高人民法院，《抚顺市中源建筑工程有限公司、抚顺长青羊绒业科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，（2019）最高法民申1535号。
